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法学论文/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 07:59:28  浏览:8452   来源:法律资料网
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异地交流与民主法治

杨涛


近日,<<检察日报>>报道,四川省地级市检察院检察长已基本实现了异地交流。从目前的情况看,可以毫不夸张地说,异地交流在全国已是蔚然成风。从横向来说,从党的主要领导(常委以上)、政府的主要领导交流肇始,到检法两长的交流,继而推行到公安局长等实权职位领导交流;从纵向来说,从乡镇、县(区)的领导交流,继而地市乃至省一级领导交流,异地交流成了一种风尚。
异地交流为什么会形成为一种风尚呢?制度的设计者要用它有何用处呢?笔者分析,原因主要在于是防止官员在原藉就任,照顾亲朋、结党营私,阻断官员利用在原藉情况熟悉而进行腐败。当然这一制度伴生了又一附带功能,便是保护官员,以免其因为在原藉人情太多而难以开展工作。一句话,异地交流的制度设计者是认为它是医治中国熟人社会腐败现象的一副良药。
乍看似乎这的确是不错的良药,避免亲亲相护,然而,从深层次思考,我们会发现,这还仅仅是一种头痛医头、脚痛医脚的做法。事实上,异地交流实行多年,许多地方主要领导集体腐败现象不但没有减少,反而是愈演愈烈。这是因为无论交流到那里,只要是权力没有得到有效的制约,腐败总是能轻而易举,官员们结交新的关系,照旧结党营私。家乡的亲友也可不远万里投奔而来,寻求权力的出租,便是不投奔,官员们总是能通过相互之间对彼此的亲友的关照达到双赢的目的。
事实上,医治熟人社会腐败现象的灵丹妙药不在于异地交流,而是民主。阳光是最好的防腐剂,如果官员的上任是由民众选举,官员的权力行使在由民众监督,官员政治命运是由民众控制,那么,即使是在原藉就任,留给他的腐败空间到底有多大呢?他能为照顾他的亲朋而无所顾忌吗?在民主的机制下,同样,即使是熟人太多,但亲友知道他的权力是受制约的,他们会接踵而至谋求权力出租而使其难以开展工作吗?由些比之靠异地交流来保证顺利开展工作不是更有效多吗?反之,对于一个命运由上级控制、权力行使不受监督的官员,异地交流对他有多大用处?腐败照行不误,亲友知道他的权力如此之大有出租空间,便是远在万里,也会凭藉现代化的交通工具投奔而来。如果我们从另外的思维考虑,异地交流何尝不是民主不健全的产物,在权力不受制约、监督的地方,官员便可能结党营私、可能腐败,人情便可能大行其是,为了对付人情、对付可能的腐败,才会需要异地交流。
异地交流不仅对于医治熟人社会腐败现象是无效益的,而且对于地方民主建设而言,也是负效益的。在一个民主社会,一个地方行政官员的产生至少要具备三个条件:一是民众对于其要有相当了解,二是本人对当地社情的掌握,三是能代表本地的利益,这实际上要求地方行政官员的产生应基于当地人产生。在异地交流条件下,这种优势荡然无存,民众对一个外地的官员无从了解,其本人对当地不可能熟悉。他本人是上面选派而来,地方选举大多只具形式意义,他考虑更多的是是上面要求和自已的升迁,当地的真正的利益考虑并不是很多,除非这种考虑与上面要求和自已的升迁有关,为博得上面的好感和自身的升迁,形象工程或半拉子工程大行其道。当然,这里也涉及到中央与地方关系问题,在我国单一制下,地方政府即对地方人大负责并报告工作,也对上级政府负责并报告工作,地方行政领导本应是由地方选举产生,在遵守宪法和国家法律下,兼顾全国整体利益情形下,致力于地方的发展,谋求地方利益。但在异地交流情形下,我们只看到上级利益的代表,地方利益并没有真正的代言人,地方利益难以得到切实的保障。如此一来,又对地方民主制度带来硬伤,因为民众无法选出自己真正代言人,没有选出自身利益的代表,民主也就无从谈起。而制度的设计者看到的却是,一二个主要领导的异地交流并没能解决腐败问题,于是便使异地交流范围更加广泛。但是更多非本地官员上任,给地方民主带来更多的伤害,权力也没有受有效制约,腐败仍无法解决,形成一个恶性循环。所以,尤其醉心异地交流,不如用力于民主建设。
其实,异地交流最盛行在于中国封建社会,封建地方官员不是由民众选举,是由封建皇帝选派,代表是封建皇帝整体利益,不是某地的利益,当然要异地交流,以防结党营私。在当今的世界民主国家,无论是联邦制美国、英国还是单一制国家法国、日本,我们鲜有听说州市县的地方行政长官是由异地交流产生的,倒是许多国家规定,不仅要由本地公民来担任,而且要有一定的居住年限。
异地交流给地方民主制度带来硬伤,异地交流针对行政官员是无效益甚至是负效益。但对于法治,对于司法官员而言,异地交流却昭显其价值。法治需要民主,法治却又是理性的,也是防止民主蔽端,避免多数人暴政的良药。就中央与地方关系而言,法治考虑是全国的利益均衡与统一而不仅仅是某一地方的利益,司法作为平衡地方行政权力有其独特价值。同样,司法官员代表的是国家法律,维护的是国家法制的统一,并不代表地方利益。司法的生命在于独立,并不在于民主,司法官员在各国来看也主要不是依民主程序特别不是由地方选举产生,而是在一定的机构任命。司法官员不应过多考虑某地的利益,甚至有时不理会某地方多数人的意志,而是在于法律的尊严和法制的统一,在行政官员代表地方利益的情形下,司法官员从整体从国家全局考虑,要制衡地方行政权力的滥用。在这种情形下,不是本地人而是异地交流来的人来出任司法官员更能保障法制的统一,在日本便有法官异地交流惯例。由此可见,司法官员实行异地交流有其合理内核。
但我们所实行的异地交流却并没有深刻理解其内内涵,对党政主要领导要求交流,我们只是简单地从避免人情出发,没有考虑到它对地方民主制度的损伤。我们要求检法两长的交流也只是基于同样的原因,因为目前人、财、物受制于地方的司法状况不可能真正意义上独立于地方,我们让其交流同样是基于避免人情,而根本没有想到其发挥制衡行政权力,确保法律统一的功能。异地交流在目前多具的是政治符号意义,其有多大成效,值得怀疑。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com
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荆门市行政事业单位国有非经营性资产转经营性资产占用费征收和使用管理办法

湖北省荆门市人民政府


市人民政府关于印发《荆门市行政事业单位国有非经营性资产转经营性资产占用费征收和使用管理办法》的通知

荆政发〔2005〕1号

  各县、市、区人民政府,屈家岭管理区,市政府各部门:

  《荆门市行政事业单位国有非经营性资产转经营性资产占用费征收和使用管理办法》已经2005年1月31日的市人民政府常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

二○○五年二月二十五日

荆门市行政事业单位国有非经营性资产转经营性资产占用费征收和使用管理办法

  第一条 为加强行政事业单位国有非经营性资产转经营性资产(以下简称非转经资产)占用费的征收和使用管理,防止国有资产流失,根据《湖北省行政事业单位国有非经营性资产转经营性资产管理办法》,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 非转经资产占用费实行分级管理。各级财政部门为本级行政事业单位非转经资产占用费的征收部门,国资管理部门为本级行政事业单位非转经资产占用费的监缴部门。

  第三条 非转经资产占用费的开征、停征以及减免,依照省人民政府第233号令执行。未经市人民政府批准,任何单位和个人不得违反规定,擅自作出非转经资产占用费的开征、停征或减免决定。

  第四条 非转经资产占用费征收比例按单位实际投入生产经营的资产评估总值的5%的年率征收。国有资产出租、出借的,按租金收入的30%征收。

  第五条 各级财政部门会同国资部门根据行政事业单位投入生产经营的资产总值、经营方式、经营收入等,年初核定非转经资产占用费征收计划,随部门预算一同下达。

  第六条 非转经资产占用费由投入资产的行政事业单位按季缴纳。对不按时缴纳的,从滞纳之日起,每日加收滞纳数额2‰的滞纳金,时间超过3个月的,财政部门可以抵扣财政性拨款。

  第七条 征收非转经资产占用费,统一使用一般缴款书缴库。

  第八条 征收的非转经资产占用费直接缴入同级国库,纳入财政预算。

  基层财政所可设非转经资产占用费归集账户,每季度末集中上解县(市)、区级国库,由县(市)、区核算。

  第九条 征收的非转经资产占用费除保证必要的征管费用外,其余的全部用于同级行政事业单位的固定资产更新改造和有偿用于国有资产再投入,纳入部门预算。

  第十条 征管费按当年征收的非转经资产占用费总额的一定比例安排。市级征管费比例为10%,县(市、区)级征管费的具体比例由各地自行研究确定。征管费主要用于开展资产占用费征收业务所需的培训、宣传、评审及其他必要的支出。

  第十一条 行政事业单位申请非转经资产占用费用于固定资产更新改造、国有资产再投入的,应向同级财政和国资部门提交专项申请报告,由财政、国资和相关部门组织项目评审,提出资金使用方案,包括使用范围、使用额度、使用期限、使用费率等,报同级人民政府批准后办理拨款手续。

  单位申报时应提交申请报告、项目可行性论证报告、单位国有资产产权登记证(复印件)、主管部门审核意见、财政和国资部门要求提供的其他有关文件和材料。

  第十二条 非转经资产占用费的使用实行专款专用,按项目进度拨款。凡挪用的,财政部门应停止拨款并追回所拨款项。

  第十三条 对经批准有偿使用的资金,使用期限一般为一年以内,使用费率按同期银行贷款利率确定。

  第十四条 有偿使用的非转经资产占用费使用到期后,应按期如数归还。对逾期不归还的,从逾期之日起,每日收取2‰的滞纳金;超过六个月的,财政部门直接抵扣使用单位经费拨款。

  第十五条 各行政事业单位对非转经资产设立专账,在财务上单独记载和核算。

  第十六条 各级财政部门应建立健全非转经资产占用费征收、使用管理内部制约和监督管理制度。

  第十七条 各级财政、国资、审计、监察等部门应当依照职责加强对非转经资产占用费缴纳、使用情况的监督检查。被检查单位应如实反映情况,提交相关账簿、记账凭证、报表及其它资料,不得拒绝和隐瞒。对违反本办法规定的,依照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》及国家有关法律法规进行处罚。

  第十八条 本办法自2005年1月1日起施行。


建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权,指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下,建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”,实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”,本文采纳“建设工程优先权”的说法。

二、法律条文
有关建设工程优先权的规定,主要是两个方面:
1、《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略,在实际操作中存在着诸多疑问,不具有可操作性。正是如此,《合同法》出台的时候,很多金融机构并未对此引起重视,仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权,而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后,才一石激起千层浪,在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后,金融机构的抵押权将落空,无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台,使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性,但仍存在诸多的疑问。

三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质,目前理论界有三种观点:留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言,因其“不动”的特殊性,一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为,留置权只适用于动产(《担保法》第82条)而不适用于不动产,因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理,本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点,特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一,该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述,说明建设工程优先权从起草开始,就被赋予了法定抵押权的意义,因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论,抵押权作为一种担保物权,其生效的方式有两种:动产是交付生效,不动产是登记生效;其行使方式为:向人民法院提起诉讼,主张行使抵押权;另外,根据担保法的规定,抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”,即担保物权的一种,那么我们必须承认,建设工程优先权应当签定书面合同,登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出,建设工程优先权直接由法律规定,无需签定抵押合同,无须办理抵押登记,其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另,法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴,按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序,但根据最高法院批复,法定抵押权不论是否成立先或在后,也无须登记,均优于约定抵押权。
因此,笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权,是指由法律直接规定的,债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利,优先权是一种法定权利,无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法,后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定,见于《海商法》及《民用航空法》,《海商法》第二章第三节,有关于船舶优先权的详细规定;95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定,我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点:
1、优先权产生于法律的直接规定,不由当事人约定;
2、优先权不以登记为前提,也不以占有为前提。
因此,结合优先权的上述特点,笔者认为,建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后,发现人大王利民教授也持此观点,鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员,能在此问题上与法学大家的观点不约而同,倍感荣幸啊!
另,似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说,再次倍感荣幸一翻!

四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条,建设工程优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解,比如约定工期是1年,实际竣工是9个月,应以哪个日期为准?再比如约定工期是1年,实际竣工是1年半,又该以哪个日期为准?笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑,这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象,并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠,由于承包人无法确保其承包费的收回,也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象,这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨,是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨,笔者认为对于建设工程优先权的起算日期,应从维护承包人利益的角度来适用。
当然,还存在另一种解释,即:在工程实际竣工后主张优先权的,以实际竣工日期为准;在工程实际竣工前主张优先权的,以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立,即:在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话:“发包人未按照约定支付价款”,这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内?比如进度款未支付,承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权?怎么行使?直接将“半截楼”拍卖?
梁教授的观点是:只有在建设工程竣工后才成立优先权,竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之,建设工程的竣工实际牵涉到两个问题:一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点;二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。