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试论一起汽车销售合同纠纷中的举证责任分配/赵亮波

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:43:56  浏览:9166   来源:法律资料网
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试论一起汽车销售合同纠纷中的举证责任分配

赵亮波


  甲向A公司购买了一辆进口汽车,提车后第二天分别在两家汽车装修公司对所购车辆进行了全车贴膜和包真皮的装修项目。车辆使用一段时间后,甲发现装在车辆前车窗玻璃上的雨量感应器发生脱落,遂到就近的4S店进行维修,4S店检查后发现该车前车窗玻璃并非原厂原配,雨量感应器因无法与其贴合,以致发生脱落。甲随即以A公司销售的车辆的前车窗玻璃非原厂原配,因而构成欺诈为由,起诉并主张整车“退一赔一”,A公司则以其交付的车辆的前车窗玻璃系原厂原配,该前车窗玻璃存在交付后被更换的可能为由进行抗辩。

  在汽车销售中,由于车辆交付时,双方不可能对于车辆的每一个配件进行检验,消费者也没有能力通过现场检验确定配件的真伪。所以,对于甲和A公司所主张的关于车辆交付时前车窗玻璃状况的截然相反的事实,双方均无法提供确切的证据,客观上也不可能提供,但该节事实恰恰又是本案的关键。

  法院的判决是在认定案件事实的基础上,根据法律规定作出的判断。但是,对于已经发生的事实却常常因为某些客观因素而无法作出确切认定。在刑事案件中,法律规定了“疑罪从无”的法律原则,只要犯罪事实存在疑点就不能认定被告人构成犯罪,这体现了在刑事法律关系中的价值取向。而在民事案件中,例如本案当中也存在案件事实真伪不明的情形,但案件不能久拖不决,必须尽快“定纷止争”,这就需要通过“举证责任”的分配规则来解决。因而,本案的结果取决于对于该节事实的举证责任的分配,谁承担举证责任,谁就将承担举证不能而败诉的法律后果。

  联系本案,笔者认为上述事实的举证责任应当由甲来承担,具体理由如下:

(一)本案适用“谁主张,谁举证”的举证责任普遍原则。本案属于典型的买卖合同纠纷,并不是产品责任的侵权纠纷,不属于法律规定应当适用举证责任倒置的特殊情形。因此,根据《证据规则》第二条的规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”,即“谁主张,谁举证”。本案中,甲主张A公司构成违约,且存在欺诈行为,就应当举证证明A公司出售的车辆的前车窗玻璃非原厂原配,而不能仅仅证明车辆的现状,因为甲不能排除在车辆使用过程中前车窗玻璃被更换的可能。

(二)本案不能形成A公司构成违约的高度盖然性推断。在民事案件中,法律并不苛求当事人达到100%的证明标准,只要当事人提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力,法官就可以对证明力较大的证据予以认定。简单来讲,如果法官认为本案中A公司出售的产品不符合合同约定标准的可能性明显大于产品交付后被更换的可能性,则法官就可以形成A公司构成违约的推断,并藉此走出判决。但是,本案中甲在车辆交付后还对车辆进行了装修,车辆曾经处于甲的控制之外,而且装修项目还是可能造成车窗玻璃破碎的全车贴膜,所以即便甲事后自行更换车窗玻璃并恶意索赔的可能性较小,但第三方更换车窗玻璃的可能性仍然存在,而且比A公司构成违约的可能性更大。由此,法官无法就甲已提供的证据作出A公司构成违约的盖然性推定。

(三)从民事法律的价值取向及本案的社会影响角度考虑,也应当由甲承担举证责任。“举证责任”包含两个层次,一是“提供证据责任”,即当事人对其主张的事实所负担的提供证据以证明的责任,二是“证明责任”,即在待证事实真伪不明时,主张该事实的当事人应承担不利后果。该制度的设立的目的就是在个案的实体公正无法或者难以达到的情况下,转而追求程序公正,而程序公正所体现的就是法律的价值取向。民事法律所追求的是维护商品流转的秩序和交易的安全,并争取商品经济价值的最大化。如果本案的举证责任分配给A公司,对于商家而言,在此类纠纷中就必然承担败诉的法律后果,那么社会交易风险和成本立即加大,交易秩序动荡紊乱,无形中会增加交易者的心理负担,经济流转关系可能会因此遭破坏。同时,还可能造成诚信体系破坏的不良社会影响,可能因为法律的“漏洞”而增加消费者恶意索赔的情况。反之,如果让甲承担举证责任,却不会增加商家恶意违约的可能,因为商家的行为永远是以利益为主要驱动的,商家不会以商业信誉的大价值来换取更换配件所获差价的小利益。

  综上理由,无论是从现有的法律规定还是从法律的价值取向角度,本案都应当由甲承担举证责任,并由其承担举证不能的法律后果。另外,无论举证责任如何分配,甲提出的关于整车“退一赔一”的诉讼主张也不会获得法院支持。因为A公司所销车辆的前车窗玻璃即便系非原装产品,也不影响车辆的正常使用功能,A公司不构成根本违约,不可能整车退赔。而且,车辆属于《消法》中所确定的大宗商品,消费者仅可就大宗商品中的欺诈部分主张“退一赔一”。

上海中汇律师事务所
诉讼部 赵亮波律师
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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要:随着行政任务的日益复杂化,立法授权的频繁出现,传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应,因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务,就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力,在对其判断时,往往依赖于行政机关工作人员的管制经验,通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性,并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术,使行政机关工作人员提高自身执法能力,自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题,系统内的要素发生变动,无论是立法、行政、司法,都会引起其他要素的变动,因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词:传统规制技术和模式;行政即时强制权;裁量权运作;不确定法律概念;


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore  other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience.We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint. However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial.
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言:问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作:以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路:系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言:问题的提出

  行政裁量是行政法中重要的组成部分,对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术,从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式,至多再加上社会控制模式,形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下,似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下,进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
  例如,在如何规制宽泛的裁量问题上,戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为,更好得控制必要的裁量有两种核心的方法:“即构建裁量与监控裁量,前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构,后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
  还有如通过运用比例原则、合理性原则,分别从手段和目的、裁量过程的角度,来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下,所采取的微观的技术。
  另外还有人提出“软法之治”,这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的,都对裁量的规制具有一定的意义。然而,这些规制模式多半都是  从西方引进,因此更值得我们追问的是,这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践,我们真正需要怎样的规制技术和模式?
  本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手,初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况,行政实践中裁量权运作状况,来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?

(一)有关法律规范的构建与发展

  由于我们国家没有统一的行政强制立法,因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在,因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读,那么,在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构,但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解,笔者搜索了消防领域的一些法律法规,如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改),新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例,其中主要法律制度,笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》(2009年) 法律 1. 确认强制拆除,强制警戒,强制调用,强制排除,灭火后封闭火灾现场等手段,且有明确列举的事项
2. 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3.强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”,“根据需要”
4.强制排除上手段的选择有:“拆除或者破损”
5.在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”,针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全,则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》(2009年) 部门规章 1.确认了在消防监督检查中立即停产停业手段

陕西省人工影响天气管理办法

陕西省人民政府


陕西省人工影响天气管理办法

陕西省人民政府令第142号


  《陕西省人工影响天气管理办法》已经省政府2009年第20次常务会议通过,现予发布,自2009年11月1日起施行。



                               省长:袁纯清
                               二○○九年九月八日

 

陕西省人工影响天气管理办法

  第一条 为了加强和规范人工影响天气工作,有效防御和减轻气象灾害,促进经济社会和谐发展,根据《中华人民共和国气象法》、国务院《人工影响天气管理条例》等法律、法规和国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内从事人工影响天气及其管理活动,适用本办法。

  第三条 本办法所称人工影响天气,是指为避免或者减轻气象灾害,合理利用气候资源,在适当条件下通过科技手段对局部大气的物理、化学过程进行人工影响,实现增雨(雪)、防雹、消雨、消雾、防霜等目的的活动。

  第四条 县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的领导,建立完善人工影响天气工作的指挥和协调机制,保证人工影响天气工作顺利开展。

  省人工影响天气办公室组织协调全省人工影响天气工作。设区的市、县(市、区)人工影响天气办公室组织协调本行政区域内人工影响天气工作。

  第五条 县级以上气象主管机构在同级人民政府领导下,负责人工影响天气工作的组织实施和指导管理。

  发展和改革、财政、公安、农业、林业、水利、民航、环境保护等部门和有关军事机关应当按照各自职责,做好人工影响天气工作。

  第六条 县级以上气象主管机构应当商同级人民政府发展和改革、农业、环境保护等有关部门编制人工影响天气事业发展规划和年度工作计划,报本级人民政府批准后实施,并报上一级气象主管机构备案。

  第七条 按照县级以上人民政府批准的人工影响天气工作计划开展的人工影响天气工作属于公益性事业。开展人工影响天气工作所需的基本建设经费、事业经费、作业经费和科学研究以及试验经费列入本级人民政府的财政预算。

  第八条 县级以上人民政府鼓励人工影响天气科学技术研究和先进技术的推广使用。对在人工影响天气工作中作出显著成绩的单位以及个人,应当给予表彰奖励。

  第九条 从事人工影响天气作业的单位和人员实行资质资格审批制度。

  从事人工影响天气作业的单位应当取得《陕西省人工影响天气作业资质证》;从事人工影响天气作业的作业(指挥)人员应当取得《陕西省人工影响天气作业(指挥)资格证》。

  第十条 申请人工影响天气作业资质的单位应当具备以下条件:

  (一)具有法人资格;

  (二)有2人以上取得《陕西省人工影响天气指挥资格证》;

  (三)每副火箭发射装置有2人以上、每门高射炮有3人以上取得《陕西省人工影响天气作业资格证》;

  (四)作业设备、设施符合国家或行业技术标准(规范);

  (五)储存作业设备和弹药的库房符合有关安全管理规定;

  (六)有完善的作业空域申报制度、作业安全管理制度和作业设备的维护、运输、储存、保管等制度;

  (七)法律法规规章规定的其他条件。

  第十一条 申请人工影响天气作业资质的单位,应当向所在地设区的市气象主管机构提交申请材料,经设区的市气象主管机构核实后,报省气象主管机构审批;经审核符合第十条规定条件的单位,由省气象主管机构发给《陕西省人工影响天气作业资质证》。

  第十二条 申请人工影响天气作业(指挥)资格的人员应当具备以下条件:

  (一)年满18周岁,身心健康;

  (二)指挥人员应当具备中专以上文化程度;

  (三)作业人员应当具备初中以上文化程度,年龄50周岁以下。

  第十三条 申请人工影响天气作业(指挥)资格的人员,应当向所在地设区的市、县(市、区)气象主管机构提交申请材料,经设区的市气象主管机构培训、考核合格后,由省气象主管机构发给《陕西省人工影响天气作业(指挥)资格证》。

  县级以上气象主管机构应当将取得人工影响天气作业(指挥)资格的人员名单告知同级公安机关。

  第十四条 县(市、区)气象主管机构应当根据区域气候、地理、交通、通信、人口密度等情况,提出人工影响天气作业站点的布设意见,经设区的市气象主管机构审核后,报省气象主管机构商有关飞行管制部门确定。经确定的作业站点不得擅自变更。

  人工影响天气作业站点所需场地由当地人民政府解决。

  第十五条 人工影响天气作业站点应当按照《人工增雨防雹作业固定炮站(火箭站)建设技术规范》的要求,建设作业设备库房、弹药库房、发射平台和作业值班室。

  第十六条  设区的市、县(市、区)气象主管机构应当根据人工影响天气作业的需要,编制高射炮、火箭发射装置等作业设备采购计划,报省气象主管机构批准后组织采购。购置后的作业设备清单应当向省气象主管机构备案。

  炮弹、火箭弹等作业弹药应当由省气象主管机构根据设区的市、县(市、区)的需求,统一购置、统一调拨。

  设区的市、县(市、区)气象主管机构之间不得擅自转让、转借作业设备和弹药。因作业确需调剂的,由需求单位报省气象主管机构批准。

  第十七条 人工影响天气作业所用弹药的运输应当遵守《民用爆炸物品安全管理条例》的有关规定。

  第十八条 县级以上气象主管机构应当建立健全作业弹药管理制度,准确掌握作业弹药的批号、使用期限、配发和存储数量等情况。

  作业期间,人工影响天气作业所需弹药应当存储在作业站点弹药库房。

  非作业期间,作业站点禁止存放作业弹药。人工影响天气作业弹药应当存放在经所在地公安机关验收合格的专用弹药库房;或者由驻地军队、人民武装部、公安机关协助存储。需要由驻地军队、人民武装部、公安机关协助存储的,县级以上人民政府应当协调解决。

  第十九条 有下列情形之一的,县级以上气象主管机构应当适时组织实施人工影响天气作业:

  (一)已出现干旱,预计旱情将会加重的;

  (二)可能出现严重冰雹天气的;

  (三)发生森林、草原火灾或者长期处于高森林、草原火险时段的;

  (四)因水资源严重短缺导致生态环境恶化的;

  (五)其他需要实施人工影响天气作业的情形。

  第二十条 人工影响天气作业单位和个人应当严格遵守《中华人民共和国民用航空法》和《中华人民共和国飞行基本规则》的有关规定,在实施人工影响天气作业前,应当向有关飞行管制部门申请空域和作业时限,并详细记录空域申请时间和批复结果等内容。

  第二十一条 相邻设区的市或者县(市、区)需要联合实施人工影响天气作业的,由其共同的上一级气象主管机构协调组织实施。

  利用飞机实施人工影响天气作业的,应当由省气象主管机构组织实施。

  第二十二条 实施人工影响天气作业必须在批准的空域和时限内,按照国家或行业技术标准(规范)进行操作。

  第二十三条 作业地气象台站应当及时无偿地提供实施人工影响天气作业所需的气象探测资料、情报、预报以及作业过程中的天气实况。

  农业、水利、林业、环境保护等有关部门应当及时无偿地提供实施人工影响天气作业所需的灾情、水文、火情、大气污染等资料。

  第二十四条 负责指挥作业的气象主管机构应当在实施人工影响天气作业前提前向社会公告,并通知当地公安机关做好安全保卫工作。

  人工影响天气作业实施结束后,作业地气象主管机构应当在24小时内将作业情况报上一级气象主管机构。

  第二十五条 县级以上人民政府应当组织专家对人工影响天气作业的效果进行评估,评估结果作为评价人工影响天气工作的重要依据。

  第二十六条 人工影响天气作业中,禁止使用不合格或者报废的人工影响天气作业设备;禁止使用超过有效期或者报废的作业弹药。

  超过有效期或者报废的作业弹药应当就地封存,并立即报告省气象主管机构和当地公安机关,由当地公安机关进行销毁或者处理。

  第二十七条 任何单位和个人不得侵占人工影响天气作业场地,不得损毁、移动人工影响天气专用设备和相关设备以及进行其他对人工影响天气作业有不利影响的活动。

  第二十八条 县级以上气象主管机构应当建立健全人工影响天气作业安全管理制度,逐级落实安全责任。作业站点和作业人员应当严格遵守安全管理制度,确保作业安全。

  从事人工影响天气作业的单位应当为从事人工影响天气作业的人员办理人身意外伤害险。

  作业期间,与作业无关的人员不得进入作业区域活动。

  第二十九条 人工影响天气工作中发生人员伤亡、财产损失和其他安全事故的,所在地气象主管机构应当及时进行处置,并报告当地人民政府和上级气象主管机构,由县级以上人民政府或者有关部门按照有关规定进行调查处理。

  第三十条 高射炮、火箭发射装置等作业设备实行年检制度。

  年检由省气象主管机构统一组织,设区的市气象主管机构负责具体实施。年检不合格的,应当立即进行检修;经检修仍达不到规定的技术标准和要求的,应当予以报废。

  第三十一条 县级以上气象主管机构应当建立健全人工影响天气档案管理制度。

  人工影响天气档案包括作业指挥、天气状况、作业设备、效果评估等内容。

  第三十二条 县级以上气象主管机构应当加强对人工影响天气工作的监督检查,对检查中发现的问题责令限期整改。

  第三十三条 违反本办法规定,其他法律法规已有处罚规定的,从其规定。

  第三十四条 违反本办法规定,组织实施人工影响天气作业,造成特大、重大安全事故,以及对事故隐瞒不报、谎报、拖延不报或者不及时处置的,对有关主管机构的负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》和《陕西省人民政府关于重大安全事故行政责任追究的规定》进行处理。

  第三十五条 本办法自2009年11月1日起施行。