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简述间谍罪的罪数与犯罪形态/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 18:35:14  浏览:9959   来源:法律资料网
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行为人在实施间谍犯罪行为的过程中,又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的,如何处理,刑法学界存在着几种不同的观点:第一种观点认为,参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,就有可能实施其他危害国家安全的行为,如进行暗杀、破坏等活动,如果这些活动是在间谍组织的指令范围内,则以间谍罪一罪论处即可;如果超出了间谍组织的指令范围,不属间谍犯罪行为,则除了构成间谍罪以外,还应当根据具体行为构成的其他犯罪,实行数罪并罚;第二种观点认为,这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪,他们之间是法条竞合关系,应当按照重法优于轻法的原则处理;第三种观点认为,这种情况构成数罪,应当实行并罚;第四种观点认为,这种情况成立牵连犯,应当按照处理牵连犯的原则,从一重处断。我们认为,在这几情况下,一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的观点值得研究。就间谍罪的三种行为方式而言,不管是哪种情形,只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以泄露国家秘密的方式为敌人指示轰击目标的,成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系;在间谍行为实施过程中,刺探我方情报、破坏我方财产等,则属于间谍罪的当然内容,从而仅仅成立间谍罪;实施间谍行为又触犯背叛国家罪的,则成立想象竞合犯,以一重罪论处;间谍行为完成以后的泄露国家秘密等,自然属于间谍的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如实施间谍行为以前杀害仇人、贪污公款的,间谍行为实施过程中强奸妇女、抢劫公私财物的,间谍行为实施以后贩卖毒品、拐卖妇女儿童的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
根据刑法的规定,间谍罪是行为犯,并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件,只要实施了间谍行为,即构成本罪。至于如何判定本罪的既遂,本罪有无未完成形态,以及如何认定之,刑法界多数学者认为,只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动;接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务;为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁,都不影响犯罪既遂的成立。以此而论,不管行为人是否完成间谍行为,都成立既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。另有学者主张,间谍罪是否存在未完成形态,应当根据其法定的行为特征加以分析。就“参加间谍组织”而言,行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为,是预备行为,实施了预备行为,但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的,构成间谍罪的犯罪预备;参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序、履行一定的手续,参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续,从开始接纳到接纳完成,中间一般需要经过一段时间。所以,这种情况下存在间谍罪的未遂形态,即行为人已开始履行某种参加的手续,但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织。并且,由于这种行为方式从行为着手到行为成立,可以存在着一定的时间,所以,在其预备阶段和实行阶段,均可以成立中止形态;就“接受间谍组织及其代理人的任务”而言,行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为,但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务,应成立犯罪预备;接受表现为一定方式的同意、应允,接受行为一经着手便意味着成立,很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况。间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况,行为人若表示同意去执行,接受行为即成立,若行为人表示不同意去执行,便没有接受行为。所以,这种行为方式下,间谍罪实际上不存在未遂形态。由于行为一经着手即告既遂,因此,在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止,其中止形态只发生于预备阶段;就“为敌人指示轰击目标”而言,犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草、安装电台等;指示轰击目标的行为从着手到其完成,往往存在着一定的过程,而该行为的成立应当以其完成为标志,所以,为敌人指示轰击目标的行为,就可能存在着行为人已经着手,但由于其意志以外的原因而行为未成立,从而犯罪未得逞的情况,即未遂形态;并且,由于此种行为方式在行为着手以后,可以存在一定的时间才达到行为成立,所以其中止形态可以发生于预备阶段以及实行阶段。我们认为,这种观点很有见地。如前所述,本罪是行为犯,其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志,只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕,才可以犯罪既遂论处。因此,那种认为“只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂”的观点背离了行为犯的基本理论。

北安市人民法院 王胜宇

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印发江门市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


江府办[2008]58号



印发江门市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知



各市、区人民政府,市直各单位:

《江门市城镇居民基本医疗保险试行办法》业经市政府十三届二十三次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市劳动保障局反映。



江门市人民政府办公室

二○○八年六月十五日



江门市城镇居民基本医疗保险试行办法



第一章 总则



第一条 为建立多层次的基本医疗保险制度,完善我市的基本医疗保障体系,根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)和省政府《转发省劳动保障厅财政厅关于建立城镇居民基本医疗保险制度实施意见的通知》(粤府办[2007]75号)有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 城镇居民基本医疗保险的实施范围和对象是城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围以外的本市城镇户籍居民,包括:

(一)未成年人(未满18周岁的中小学生、居民以及18周岁以上的中学生,下同);

(二)18周岁及以上无业居民;

(三)未享受公费医疗的大中专及技工学校全日制在校学生;

(四)征地后转为城镇居民的被征地农民。

第三条 城镇居民基本医疗保险坚持低水平、广覆盖,以收定支、收支平衡、略有节余和参保人缴费与政府补助相结合,权利和义务相对应,缴费与待遇水平相挂钩的原则。

第四条 城镇居民基本医疗保险只设统筹基金,不设个人账户。统筹基金用于参保人在保险期限内疾病、意外事故以及符合计划生育政策规定的生育或终止妊娠发生的住院医疗费用。

第五条 江门市人民政府统一制定全市城镇居民基本医疗保险政策,所属各市、区人民政府负责组织实施。

江门市城镇居民基本医疗保险实行市级统筹,分级负责收缴、待遇给付和管理。

第六条 市和各市、区劳动保障部门是城镇居民基本医疗保险的行政主管部门,负责本办法的组织实施。

各级社会保险经办机构负责城镇居民基本医疗保险基金管理和待遇支付。各级劳动保障事务机构、民政事务办公室或残疾人联合会事务办公室负责具体办理辖区内居民参保资格认证、参保登记造册和业务咨询工作及相关的参保人参保缴费手续。

市和各市、区发展改革、公安、财政、卫生、教育、民政、地税、食品药品监督、物价、残联、宣传等部门按照各自职责协同实施本办法。

第七条 城镇居民基本医疗保险业务所需工作经费,由同级财政部门核定列入预算安排。



第二章 基金的筹集和管理



第八条 城镇居民基本医疗保险基金的来源:

(一)参保人缴交的城镇居民基本医疗保险费;

(二)财政补助资金;

(三)社会医疗救助基金;

(四)基金的利息收入;

(五)其它收入。

第九条 城镇居民参加基本医疗保险,以家庭缴费为主,各级财政给予适当补助。

(一)参保人缴费标准:1.18周岁及以上无业居民,征地后转为城镇居民户口的被征地农民,按每人每年200元缴纳;2.未成年人、未享受公费医疗的大、中专及技工学校全日制在校学生按每人每年70元缴纳。

(二)其他参保人缴费标准:1.属于低保对象、重度残疾的学生和儿童、丧失劳动能力的重度残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人等困难居民基本医疗保险参保所需的家庭缴费部分,各市、区财政给予50%的补助,其余50%分别由所在地城乡基本医疗救助金和残疾人就业保障基金补助; 2.非本地城镇居民户籍但在本地学校就读的全日制在校学生或幼儿园、托儿所儿童参照本办法参保,财政补助部分由个人承担。

各级政府建立财政对城镇居民参加基本医疗保险的缴费支持机制,在中央、省财政给予补助的基础上,市各级财政对参保缴费给予补助,具体标准由市政府确定。

第十条 有条件的用人单位对职工供养直系亲属参加城镇居民基本医疗保险可以给予补助。

第十一条 城镇居民基本医疗保险费征缴办法如下:

(一)城镇居民基本医疗保险以每年7月1日至次年6月30日为一个社保年度。

参保人享受城镇居民基本医疗保险待遇的周期为每年7月15日至次年7月14日。

(二)城镇居民基本医疗保险以户口簿登记为准的家庭为单位全员(按城镇职工基本医疗保险办法参保的人员除外)参保和缴费。参保人应在每年4月1日至5月31日到指定银行一次性存入足够扣缴下一个医疗保险年度城镇居民基本医疗保险费的存款;参保人参保时,需持户口簿、身份证、开户银行存折和委托金融机构代扣缴医疗保险费授权书等资料到户籍所在地劳动保障事务机构办理参保登记手续。

(三)非本地城镇居民户籍但在本地学校就读的全日制在册的学生或儿童(包括大中专院校、技工学校和中、小学在校学生,幼儿园或托儿所在园幼儿)的医疗保险费,以学校(或园、所)为单位缴纳。由学校到银行开设城镇居民基本医疗保险缴费专户,统一代收参保学生缴纳的医保费,并到所在地劳动保障事务所(站)办理参保和缴费手续。第一个学年应于9月20日前一次性缴纳本社保年度剩余月份的医疗保险费,自次月15日起享受医疗保险待遇,其余学年执行每年4月1日至5月31日缴费。

本地城镇居民户籍并在本地学校就读的,按本条第(二)项办法缴费。

(四)因存款不足而导致银行逾期未能代扣医疗保险费的,视为自动弃保;缴纳城镇居民基本医疗保险费后,年度内中途不作退费。

(五)2009年12月31日前不限定参保登记时间段,首次参保人员办理参保手续时应一次性缴纳本社保年度剩余月份的医疗保险费,自缴费次月15日起享受医疗保险待遇。

第十二条 城镇居民基本医疗保险费统一由各市、区社会保险经办机构委托银行电子结算中心收缴。银行电子结算中心应将征收的医保费按规定划入参保人所在市、区财政局在银行开设的城镇居民基本医疗保险基金财政专户,并由各市、区每月5日前将上月收到的城镇居民基本医疗保险基金归集到江门市财政局在银行开设的城镇居民基本医疗保险基金财政专户。

第十三条 城镇居民基本医疗保险的家庭缴费、财政补助、待遇支付范围和标准,可根据本市的经济发展、医疗消费水平和基金结存情况,由市劳动保障部门和市财政部门共同研究提出调整方案,经市政府同意并报省劳动保障厅、省财政厅批准后执行。

第十四条 参加城镇居民基本医疗保险的居民,不能同时参加城镇职工基本医疗保险或新型农村合作医疗。参保人中途转换险种的,城镇居民基本医疗保险待遇则从下月15日起停止支付,其已缴纳的城镇居民基本医疗保险费不予退还。

第十五条 各级财政承担的城镇居民基本医疗保险费补助资金要纳入各级政府的年度财政预算。财政补贴资金由财政部门每年6月份按各有关部门提供的实际缴费人数直接划入城镇居民基本医疗保险基金财政专户。

对各市、区的低保对象,低收入家庭60周岁以上的老年人等困难居民参保所需的家庭缴费部分,由各市、区民政部门审核,报同级财政部门核定,由各市、区财政给予50%的补助,其余50%由当地城乡基本医疗救助金解决;重度残疾的学生和儿童,丧失劳动能力的重度残疾人,其基本医疗保险费家庭缴费部分,由各市、区残疾人联合会审核,报同级财政部门核定,由各市、区财政给予50%的补助,其余50%由残疾人就业保障金解决。

第十六条 城镇居民基本医疗保险基金实行收支两条线和财政专户统一管理,单独列账,专款专用,任何单位和个人不得挤占挪用。



第三章 城镇居民基本医疗保险待遇



第十七条 参保人缴费后从当年7月15日起在社保年度内享受相应的医疗保险待遇。

第十八条 参保人在医疗保险年度内在医疗机构每次发生符合城镇居民基本医疗保险范围内、起付标准以上的住院医疗费用,由城镇居民基本医疗保险基金按比例支付,其年度内基金最高支付限额累计为40000元。

(一)起付标准:1.政府举办的社区卫生服务定点机构300元;2.一级(含未定级,下同)定点医疗机构400元;3.二级定点医疗机构600元;4.三级定点医疗机构900元;5.非定点医疗机构1000元。

(二)支付比例:1.政府举办的社区卫生服务定点机构,城镇居民基本医疗保险基金支付60%、个人自负40%;2.一级定点医疗机构,城镇居民基本医疗保险基金支付55%、个人自负45%;3.二级定点医疗机构,城镇居民基本医疗保险基金支付50%、个人自负50%;4.三级定点医疗机构,城镇居民基本医疗保险基金支付40%、个人自负60%;5.非定点医疗机构就医的,城镇居民基本医疗保险基金支付35%、个人自负65%。

(三)参保人住院时间跨社保年度的,按出院日期的社保年度享受待遇。

第十九条 参保人住院治疗终结可以出院仍不出院的,经医疗机构医疗技术鉴定小组(没有医疗技术鉴定小组的可由医务科)鉴定,确认治疗终结成立,则其所发生的住院医疗费用从终结之日起由参保人自理。

第二十条 城镇居民基本医疗保险不设异地个人约定医疗机构。

第二十一条 下列情况所发生的医疗费用,基金不予支付:

(一)个人故意所导致的医疗费用,如自杀、自伤(精神病除外)、酗酒等;

(二)吸毒、斗殴、无证驾驶机动车辆和船舶、驾驶无牌机动车辆等违法违规行为导致伤病的;

(三)交通事故、意外事故、医疗事故等明确由他方负责的;

(四)施行美容或者对先天性残疾进行非功能性矫正或治疗的;

(五)在国外或港、澳、台地区就医的;

(六)应享受工伤保险待遇规定的。



第四章 城镇居民基本医疗保险费结算



第二十二条 参保人统一使用江门市社会保障卡(简称社保卡)作为参保凭证进行医疗费用结算,社保卡的管理及制发工作由市社会保险基金管理局负责,社保卡工本费由参保人个人负责。

第二十三条 参保人在定点医疗机构住院医疗费用结算办法如下:

(一)办理住院登记手续。参保人患病在定点医疗机构住院治疗的,必须在办妥住院手续时起计算24小时内向定点医疗机构住院收费处(或登记处)出示本人社保卡和身份证(未成年人同时要提供户口簿、监护人身份证)办理住院登记手续。

(二)办理住院医疗费用结算手续。参保人办理出院手续时,首先向定点医疗机构收费处出示本人社保卡和身份证(未成年人同时要提供户口簿、监护人身份证),经定点医疗机构核实后,按本规定标准先收取参保人个人应支付的费用,其余的医疗费用由定点医疗机构与各市、区社会保险经办机构按规定办法结算。

(三)参保人在未建立医疗保险电子结算的定点医疗机构住院治疗所发生的医疗费用,需先由个人现金支付后,按本办法规定携带有关资料,到各市、区社会保险经办机构按规定办理费用报销手续。

第二十四条 参保人在非定点医疗机构住院医疗费用结算办法如下:

到医疗保险国内异地非定点医疗机构治疗的,必须按规定报各市、区社会保险经办机构备案后,其住院医疗费用先由个人垫付,凭医院医治的病历、出院小结、疾病诊断证明书、医技类检查诊断报告、收费清单或明细表、收款收据及相关的资料到各市、区社会保险经办机构按城镇居民基本医疗保险的享受范围和标准办理报销手续。

第二十五条 社会保险经办机构与定点医疗机构结算办法如下:

社会保险经办机构采用按定点医疗机构年人平均住院费用定额预决算的办法,与定点医疗机构结算住院费用。定额标准以定点医疗机构上年度成年人、未成年人及符合计划生育政策规定的生育和终止妊娠实际发生的出院人次平均住院费用确定,每年结合各定点医疗机构上期实际情况、基金收支情况、医疗收费标准的调整等有关因素,由社会保险经办机构重新核定。



第五章 城镇居民基本医疗保险管理和监督



第二十六条 建立健全基金预决算制度和内部审计制度,自觉接受上级部门和市审计部门对城镇居民基本医疗保险基金和本办法实施情况的检查监督。

第二十七条 市劳动保障部门参照城镇职工基本医疗保险有关规定制定全市统一的城镇居民基本医疗保险的用药范围、诊疗项目支付范围、医疗服务设施支付范围和市外转诊及异地就医管理办法、定点医疗机构管理办法、定点医疗机构医疗服务协议书、参保人就医管理等办法。

第二十八条 定点医疗机构在为城镇居民基本医疗保险参保人提供医疗服务时,必须按照江门市城镇居民基本医疗保险有关规定执行,统一安装和使用江门市基本医疗保险电子结算软件,并作为定点医疗机构具备实时联网结算的必要条件。

第二十九条 参保人有下列行为之一的,社会保险经办机构有权追回所发生的费用,除追回费用外,对触犯刑律的,向司法机关举报:

(一)将本人的社保卡转借他人就医或盗用参保人名就医;

(二)私自伪造涂改处方、明细清单、单据及有关的凭证;

(三)其他违反医疗保险规定的行为。



第六章 附则



第三十条 城镇居民基本医疗保险基金及其利息免征税、费。

第三十一条 本办法自2008 年6 月1 日起施行。如国家和省出台有关新规定,则按新规定执行。


     论WTO背景下的国际经贸争端解决之道
彭力


摘 要:随着经济全球化的不断加深,贸易保护主义的有所抬头,国际经济贸易争端呈现出日益激烈的趋势。在WTO背景下,如何解决国际经贸争端,协调争端各方的利益,为争端解决提出一套切实可行的施行方案,是一个极为重要的问题。本文通过实例分析,对国际经贸争端解决提出一些个人初浅的观点。
关键词:国际经贸;争端解决;WTO


国际经济贸易中会产生争端,解决这些争端的办法也就应运而生。国际经贸争端作为国际争端的一种基本形式,一直在国际关系中扮演着重要的角色。1948年成立的关贸总协定,为解决这些争端提供了一个场所和一系列规则,起到了很大的作用。而世贸组织,作为关贸总协定的继受者,通过引进“否定协商一致”原则、自动程序、交叉报复,建立统一的争端解决程序、设立上诉程序等有效措施,对关贸总协定争端解决机制进行了完善。
但是,这并非意味着国际经贸争端的解决难题就此迎刃而解。在复杂的现实情况中,仅仅依靠WTO争端解决机制是无法圆满解决问题的。因此,探究WTO背景下的国际经贸争端解决之道具有十分重要的意义。

一、当今国际经贸争端的新趋势
当今世界,国家间经济交往日益频繁,无论是发达国家,抑或是发展中国家,其经济发展与整个世界经济密切相关。其间所发生的磨檫近几年来,呈现出以下新趋势。
(一)经济全球化和贸易保护主义使国际经贸争端的激烈程度有所提高
从贸易争端发展的一般规律来看,一国与他国的联系越多,发生贸易争端的可能性就越大。经济全球化的发展意味着各国经济联系更加紧密,国内经济受国际经济影响越来越大,与他国发生利益冲突的可能性就越大。同时,由于近年来西方主要发达国家的经济一直不景气,其国内经济增长减缓甚至陷入衰退,出现严重的开工不足,失业率不断攀升,贸易保护主义有所抬头。出于这样的考虑,各国对进口贸易的状况更加关注。贸易争端的激烈程度有加强的趋势。
(二)争端领域有所扩大
在工业化发展时期,国际贸易争端主要表现在纺织品、汽车、家电等货物贸易领域;而在信息化发展时期,国际贸易争端主要表现在半导体、电讯、IT等高新技术产业。众所周知,产业结构和贸易结构是能否发生贸易争端的决定因素。而产业结构的升级,促使服务贸易增长速度快于货物贸易。这必将导致国际贸易争端有货物贸易领域扩展到服务贸易领域。
各国就限制服务业开放的冲突将成为今后国际贸易争端的一个新的焦点。
(三)反倾销、保障措施以及新型措施的广泛使用
WTO规则中,允许其成员方在一定条件下实施反倾销、反补贴和保障措施进行产业保护。反倾销和反补贴措施是WTO规则所允许的维护公平竞争的重要手段,而保障措施则是允许缔约方在达到贸易自由化过程中,可以兼顾各自国家眼前的或急迫的局部利益,在二者发生矛盾与冲突时,可以暂时放弃规则,进行自我调整。
自1947年起,国际社会各成员以GATT/WTO机制为依托和支柱,力图通过互惠互利的安排,各自大幅度削减关税及其他贸易壁垒,逐步建立起健全的多边贸易体制,以促进全球范围内的贸易自由化,实现共同的经济繁荣。这是国际社会各成员协力追求的共同利益和长远利益。[1]但是,在追求实现共同利益和长远利益的同时,各成员却仍然有自己的局部利益和眼前利益。这就难免引起种种新的矛盾与冲突。归根结蒂,就是各成员在经济主权上的限制与反限制。[2]理论上,合理运用上述措施,是不会对他国经济造成严重侵害的。但是,某些WTO成员为了自身局部的和眼前的利益,不惜背弃自己作出的承诺和所承担的国际义务,凭借自己的经济实力,利用规则,以公平贸易为借口,频频无端发起反倾销和实施保障措施。这方面最为突出的例子,莫过于2002年3月至2003年12月间美国依据其本国贸易法“201条款”采取针对外来钢铁进口产品的“保障措施”。
同时,技术壁垒花样不断翻新。技术壁垒作为一种外源性的贸易限制措施,正成为越来越多的国家频繁限制产品进口,保护本国产业的武器。就我国而言,以提高检疫标准、增加检测项目、繁琐通关程序为手段的技术壁垒对我国外贸发展的约束日趋严重。此外,通过技术标准、卫生标准、知识产权、计量单位、电子数据交换等手段设置技术壁垒,也有愈发普遍的趋势。

二、对WTO争端解决机制的质疑
在目前的经济大环境下,国际经贸争端的解决的确是一个难题。而由于世贸组织在机制构建上的先进性,到WTO争端解决机构去起诉,成为了许多国家解决争端的首选。但是,任何一个法律制度都不仅仅是纸面上的条文,而必须通过一定的机制得以实现。[3]笔者认为,在WTO背景下,世贸组织的争端解决机制是否可以圆满解决国际经贸争端,还值得细细拷问。
(一)争端解决机制概况分析
世贸组织设立的争端解决机构(DSB),隶属于部长会议。DSB有权“设立专家组,采纳专家组和上诉机构报告,监督裁决和建议的执行,以及授权暂停适用有关协定项下的关税减让和其他义务”。[4]尤为重要的是,DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序,代之以“反向协商一致”(negative consensus)的决策原则,即“一致反对,才能否决”。
可见,WTO的争端解决机制与GATT原有机制相比,强硬、高效了许多。同时,这种机制倘若能够正常地进行运作,对于国际经贸争端中的当事方,尤其是经济实力强大的当事方,将是一种较为有力的约束。以往,经济实力强大的国家在国际贸易中,往往“仗势欺人”,实行霸权主义,造成对弱小国家贸易的极大损害;而出现WTO争端机制之后,即使是美国这样的超级贸易大国,在DSB的裁断面前,也难以凭借其经济强势,借助过去的“协商一致”原则,随心所欲地逃避任何制裁。WTO规则的强硬甚至使世界头号强国——美国都感觉到有些吃不消。是否接受WTO体制,尤其是其中不可分割的争端解决机制,曾经引发了美国国会内议员的激烈争论,并经过广播、电视、报刊等各种媒体炒作,形成全国性的论战,著名学者杰克逊教授称之为“1994年主权大辩论”(the Great 1994 Sovereignty Debate)。[5]
有人势必会说,“既然WTO争端解决机制有如此重要的进步,那么国际经贸争端就大可以从容地提交DSB解决了。”这是一种典型的对WTO规则的崇拜,抑或说是迷信!在纷繁复杂的国际经济交往环境中,坦率的讲,笔者认为:没有所谓的“放之四海皆准”的解决途径。不同的客观条件,需要不同的解决途径。两个WTO成员发生了贸易争端,在组织规则框架内进行解决固然不失为一可行之道,但未必就是争端解决的最优选择。
(二)实证分析——“欧美301条款争端案”[6]
“以子之矛,攻子之盾”。让我们就“欧美301条款争端案”的现实情况,对WTO争端解决机制作进一步探究吧。
1998年11月25日,作为对美国动用“301条款”单方宣布即将对欧共体采取报复制裁措施的回应,欧共体向DSB提出要求与美国磋商,以解决《美国贸易法》中的“301条款”问题。随后,又在1999年1月26日要求正式成立专家组,审理此案。欧共体的这一举动,把“美欧香蕉案”中气势汹汹的原告——美国推上了新案的被告席。
众所周知,“301条款”是美国贸易代表[7]用以威胁和压服外国政府贸易对手的重要手段,充分体现了美国在国际贸易领域的经济霸权。其核心内容是:如果美国贸易代表单方认为外国的某项立法或政策“不公平”、“不公正”或“不合理”,损害或限制了美国的商业利益,则有权径自依照美国贸易法“301条款”规定的职权和程序,采取各种单边性、强制性的报复措施,以迫使对方妥协,消除对美国商业造成的损害或限制,或者提供美国官方认可的赔偿。[8]它的主旨在于保证美国产品能够长驱直入和充分占领其他国家的国内市场。
因此,许多吃过“301条款”苦头的国家,在这一案件中,由欧共体牵头,一呼多应:巴西、加拿大、喀麦隆、哥伦比亚、哥斯达黎加、古巴、多米尼加、厄瓜多尔、中国香港、印度、以色列、牙买加、日本、韩国、以及泰国,先后纷纷要求以与本案有利害关系的“第三方”身份,参与本案的磋商谈判和专家组的审理程序。从双方实力对比上看,几可称为“旗鼓相当”。这种局面,在世界贸易发展史上,是十分罕见的。
本案专家组在1999年3月31日组建成立,经约九个月的审理,于1999年12月22日签发了审结报告书,并呈交DSB审批。其核心结论是:
专家组基本上赞同和接受了欧共体对美国“301条款”的指控,批驳和拒绝了美国作出的抗辩。但是,专家组又认为,仅凭初步证据,还不足以最终确认美国已经背弃了《WTO协定》的国际义务,还应当综合考察美国国内的“体制因素和行政因素”(institutional and administrative elements),[9]才能作出全面的认定。可以说,在这一点上,专家组完全赞同和接受美国代表根据SAA提出的抗辩,驳回了欧共体代表提出的指控。最终认定欧共体指控的《美国贸易法》“301条款”各点,并不违反WTO体制中DSU以及GATT1994的有关规定。
从专家组结论中,可以看出:专家组不但没有切实遵照DSU第11条规定的职能和职责,认真审查美国“301条款”;反而把实际上只是一纸空文、内容自相矛盾、毫无法律强制约束力的SAA,美化为美国的“承诺和保证”,并鼓吹“可予以信赖”。这份报告旨在两大集团之间,双方讨好,左右逢源;对美国“301条款”采取“小骂大帮忙”的手法,曲为辩解,加以袒护宽纵。漏洞和疑窦甚多,留下隐患不小。[10]
这份审结报告讨好了双方,至少给双方都保全了面子。报告在政治上是很圆滑的,但其法律根基的某些方面,却是破绽百出。其所具有的政策方针性含义,令人对WTO争端解决机制产生了严重的关切和忧虑。试问,以上述报告的形式,来解决存在的争端,除了让各方从心理上得到一点安慰,能够稍稍精神胜利一下外,似乎对问题的实际解决能起到实质性的帮助吗?
正如杰克逊教授于1994年3月23日以美国“对外贸易代表公署”总顾问的身份,出席参议院财政委员会公听会时所做的解释所言:“关于WTO体制的销案国及其对美国法律的各种影响作用,存在着某些思想混乱。几乎可以肯定,就象美国国会处理最近几项贸易协定的情况一样,WTO和乌拉圭回合订立的各项条约并不会自行贯彻在美国法律之中,因此,它们不能自动地变成美国法律的一部分。同理,WTO专家小组争端解决程序作出的结论也不能自动地变成美国法律的一部分。相反,通常是经过美国国会正式立法,美国才必须履行各种国际义务或执行专家组报告书作出的结论。一旦美国认为问题十分重要,以致明知自己的某种行为可能不符合自己承担的国际义务,却仍然有意地违背有关的国际性规范准则,那么,根据美国的宪法体制,美国政府仍然享有如此行事的权力。这种权力能够成为事态发生严重错误时的重要抑制力量。”[11]这种言论体现了美国式主权的信念,即参加WTO这一全球性多边体制之后,美国仍然有权不受多边主义的约束,仍然有权继续推行其单边主义的政策和法律。这是美国参加WTO之后,之所以不断地用美国的单边主义阻挠、冲击和破坏WTO多边主义,其最主要的思想理论根源!在美国单边主义与WTO多边主义交锋中,胜利往往属于美国,因为实力强大、滥用规则、推行单边主义的美国不用为之前的行为付出任何代价。WTO争端解决机制在“欧美301争端案”中各打五十大板的做法在一定程度上体现出它的软弱无能。WTO所倡导的多边体制,在面对强大的美国,如此无奈,实为一重大失败。

三、解决之道
通过对“欧美301条款争端案”的简单回顾,我们对WTO争端解决机制有了更为深刻的了解。能够清醒地意识到:在WTO背景下,光依靠WTO争端解决机制来处理国际经贸争端尚不足以达到机制设想的效果,机制实际运作存在困难。但是,我们也不能抹杀其作出的巨大成绩。不得不承认,WTO争端解决机制是现有争端解决手段中最为重要的一种。至于国际经贸争端解决之道,笔者认为可以从以下几个方面进行思考:
(一)利用WTO争端解决机制
WTO争端解决机制由于其高效率和公正(在处理极个别案件时有待考量),赢得了广大成员方的信任。有数据显示,自WTO成立的十年以来,已经受理了超过300件贸易争端,涉及好几十个国家和地区,而GATT在长达48年时间里却只承接了300多件。
客观地说,上述机制在处理大多数贸易争端时,能够凭借机制较GATT争端解决机制强硬的特性,来保证裁决的公正性,并及时得以执行。只有在极少数案件中,专家组才会出于对种种案外因素的考虑,作出不那么令人信服的结论。但是,总体来讲,WTO争端解决机制在争端解决中发挥的正面作用远远大于负面效应。不失为争端解决中的重要手段。所以,作为WTO成员,我们在应对争端过程中,应当积极地利用这一机制,与对手作周旋,利用规则允许的各种条件,为我国国内经济健康、有序、高效发展赢取宝贵的缓冲时间,达到我们加入WTO所期望的目的。
(二)积极参与制定国际经济规则
在WTO争端解决机制建立之初,体现了美国等大国的选择。发达国家作为规则的主要制定者,必然使规则反映其利益和要求。但是,随着大量发展中国家加入世界贸易组织,力量对比就会发生相互制衡作用,规则不会再过于偏向某一方,最终使规则趋向合理,能够反映不同主体的要求。目前,许多欠发达成员已经从消极接受规则发展到积极参与规则制定,使新规则尽可能反映自己的利益。国际法发展潮流呈现出由权力导向转为规则导向的趋势。
我们切不可因为前途坎坷,就放弃自己制定规则的权利和信念。“日本酒税案”中上诉机构就明确指出:“《WTO协定》是一个国际条约,其实质相当于一个国际合同。达成这些协定条款本身表明,WTO成员是在行使国家主权,追求各自国家利益的基础上达成的协定。为获得作为一个WTO成员可以获得的利益,作为交换,各成员同意根据《WTO协定》的承诺来行使其国家主权”。即阐明了条约约定至上的原则,不去考虑条约约定本身以及约定实施结果的合理性和公平性。如果我们不去积极制定规则,只是一味接受,必定会在许多问题上受人摆布,丧失自主权。
同时,我们也要在其他重要的国际经济组织中,争取话语权,介入规则的制定和实施,切实提高我国的国际形象。
在WTO背景下,我们提出要重视规则的作用,就意味着任何成员在履行义务时将不会有过去那么多灵活性;在WTO体制下出现的任何争端,其首选的解决方式,是法律而不是政治和外交。