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莆田市人民政府办公室关于印发《莆田市海域使用权转让出租管理暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:32:34  浏览:8609   来源:法律资料网
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莆田市人民政府办公室关于印发《莆田市海域使用权转让出租管理暂行规定》的通知

福建省莆田市人民政府办公室


莆田市人民政府办公室关于印发《莆田市海域使用权转让出租管理暂行规定》的通知

莆政办〔2009〕123号


各县(区)人民政府(管委会),市直有关单位:

《莆田市海域使用权转让出租暂行规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○九年八月四日




莆田市海域使用权转让出租管理暂行规定



第一条 为加强海域使用管理,保护海域使用权人的合法权益,促进我市海洋产业经济的可持续发展,根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《福建省海域使用管理条例》等有关法律法规,结合我市实际,制定本暂行规定。

第二条 凡在我市辖区范围内的海域使用权转让、出租,适用本规定。

第三条 依法取得海域使用权的自然人、法人或其他经济组织称为海域使用权人。

海域使用权人可依照本规定及批准海域使用的用途进行海域开发、经营,其使用权在使用年限内可依法进行转让、出租或用于其他经济活动,其合法权益受法律保护。

第四条 市、县(区)海洋行政主管部门是市、县(区)人民政府统一管理本行政区海域使用管理的职能部门,依法对海域使用权的转让、出租实行行政管理和监督检查。

第五条 海域使用权转让是指海域使用者将海域使用权以有偿形式、作价出资或合作的再转移的行为。

海域使用权出售是指海域使用权人依法将海域使用权出卖给他人进行开发利用的行为。

海域使用权作价出资是指海域使用权人依法将海域使用权作价后,作为资本投入,并按出资数额行使相应权利,履行相应义务的行为。

海域使用权合作开发利用是指海域使用权人引入他人资金、技术、管理等,通过签订合作合同约定权利义务,共同开发、利用海域的行为。

第六条 沿海农村集体经济组织或者村民委员会养殖用海依法取得的海域使用权,应当优先承包给本集体经济组织成员用于养殖生产,经本集体经济组织成员的村民委员会三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,可以依法转让。国有经济组织、私人企业、个人的海域使用权转让,按照审批权限规定,报同级人民政府批准后送招投标中心备案,一律进入县(区)、乡镇招投标中心平台规范运作,接受监督。

第七条 海域使用权转让必须同时具备下列条件:

(一)取得合法的《海域使用权证书》;

(二)缴清海域使用金;

(三)按期进行年审;

(四)完成整个开发利用程度的25%以上。

第八条 海域使用权转让时,原出让合同及登记文件所规定的权利、义务随之转移,其用海设施、构筑物随之转让(作为动产的除外)。

第九条 进行海域使用权出售、作价出资、合作开发前,原海域使用权人应持相关资料,向海洋行政主管部门提出申请,海洋行政主管部门按各级审批权限进招投标中心交易运作,并办理变更登记手续,海域使用权变更登记由受让方、参与合作方按转让增值额的40%缴纳海域转让金。海域增值额是指海域使用者转让海域使用权时,所得海域转让价款扣除海域转让者受让该海域时支付的全部价款和该海域设施重置费后的余额。

第十条 申请办理海域使用权转让,应当向海洋行政主管部门提交下列材料:

(一)海域使用权转让申请书;

(二)转让双方当事人证明材料,其中单位申请的,提交法定代表人身份证明,个人申请的,提交本人身份证明;

(三)海域使用权转让合同文本;

(四)《海域使用权证》(含副本);

(五)海域使用权转让价值评估资料,包括:1、转让方委托具有评估资质机构出具的海域使用权转让价值评估报告;2、受让方对海域使用权转让评估价值的认可证明;

(六)缴纳海域使用金专用收据;

(七)其他依法应当提交的材料。

第十一条 海域使用权转让的当事人须依法签订海域使用权转让合同,海域使用权转让合同包括出售转让合同、合资转让合同和合作转让合同。

海域使用权转让合同应包括以下内容:

(一)海域使用权转让人、受让人的名称、法定代表人、地址;

(二)申请转让海域使用权的基本情况,包括权属、用海性质、海域使用证编号、发证机关、海域使用权宗海位置、面积、使用证有效期限和开发利用情况等;

(三)转让方式和转让价格;

(四)付款方式或权益实现方式;

(五)争议解决方式;

(六)违约责任。

第十二条 有下列情形之一的,不予办理海域使用权转让手续:

(一)转让人不是合法拥有海域使用权的;

(二)海域使用权归属不明确的;

(三)未按规定缴纳海域使用金或者擅自改变海域使用用途等违法用海的;

(四)其他不符合法律、法规规定的。

第十三条 对减缴、免缴海域使用金的项目用海,应当依法补缴海域使用金后,方可予以办理海域使用权转让手续。

第十四条 海域使用权转让登记以海域使用权登记为基础,并遵循登记机关一致的原则。

第十五条 县(区)级以上人民政府海洋行政主管部门对当事人提交的海域使用权转让申请材料应当依法进行审查,并根据下列情况分别作出处理:

(一)依法不属于本机关职权范围的,应当作出不予受理的决定,并告知申请人向有登记权的机关申请;

(二)申请材料存在错误可以当场更正的,应当允许申请人当场更正;

(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场一次性告知申请人,并用规范的文字格式通知申请人需要补正的全部内容;出现特殊情况的,可以在五日内一次性告知;

(四)属于本机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理。

第十六条 县(区)级以上人民政府海洋行政主管部门应当在受理申请之日起五日内,作出予以办理或者不予办理的决定。

准予办理的,登记机关应当自申请之日起三十个工作日内委托招投标中心进行交易运作,并办理变更登记手续。

不予办理的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第十七条 海域使用权出租是指海域使用权人作为出租人将海域使用权租赁给承租人,并向承租人收取租金的行为。

第十八条 沿海农村集体经济组织或者村民委员会养殖用海海域使用权出租应当符合本规定的海域使用权转让的条件,按照海域使用权转让的条件和程序进行管理,由原发证机关的人民政府批准后,委托招投标中心进行交易运作,接受监督。

第十九条 海域使用权人在海域使用权出租期间继续履行海域使用权人的法定义务并承担法律责任。

第二十条 海域使用权的出租,应连同构筑物及其他附着物,由出租人持相关资料到海洋行政主管部门提出申请,依法按照审批权限规定,报同级人民政府批准后送招投标中心备案,一律进入县(区)、乡镇招投标中心平台规范运作,接受监督,办理登记手续,并按租赁合同年限租金总额的20%交纳海域租金。

未经依法批准,海域使用权人不得擅自出租海域。

第二十一条 海域使用权人申请出租海域使用权时应向海洋行政主管部门提交下列资料:

(一)出租申请书;
  (二)海域使用权证书复印件;
  (三)海域使用权租赁合同;
  (四)承租人的资信证明;
  (五)登记机关要求提交的其他有关资料。

第二十二条 海域使用租赁合同应包括下列内容:

(一)出租人、承租人的名称、法定代表人姓名、地址或住所;

(二)海域使用证号、发证机关、使用证有效期限、海域使用权范围坐标、面积和已开发利用程度;

(三)租赁期限、用途;

(四)租金数额、交纳方式;

(五)租赁双方的权利和义务、合同生效期限;

(六)争议解决方式;

(七)违约责任。

第二十三条 海域使用权承租人未经海域使用权人同意和海洋行政主管部门批准不得转租海域使用权。

承租人在使用海域过程中,需要改变海域用途的,必须由出租人报海洋行政主管部门批准,并办理变更登记手续。

第二十四条 租赁关系终止前三十日内,出租人应向海洋行政主管部门申请办理注销出租手续。

第二十五条 市、县(区)行政监察机关负责监督市、县(区)海域资源市场化配置工作。

第二十六条 市、县(区)、乡镇招投标中心负责海域资源交易活动过程的管理和监督;海洋行政主管部门组织并参与督促海域使用权转让、出租行为,统一进场,规范交易活动。

本规定自发布之日起施行。



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长春市人民政府关于公布现行有效政府规章目录的决定

吉林省长春市人民政府


第25号



《长春市人民政府关于公布现行有效政府规章目录的决定》业经2007年11月2日市政府第63次常务会议通过,现予发布。



长春市人民政府

二○○七年十一月二日



长春市人民政府关于公布现行有效政府规章目录的决定





为了规范行政行为,改善经济发展软环境,提高政府依法行政的透明度,方便群众了解和查阅政府规章,按照国务院办公厅关于开展政府规章清理工作的要求,长春市人民政府决定将现行有效的政府规章目录向社会公布。



附:长春市人民政府现行有效政府规章目录(69部)



附件:

长春市人民政府现行有效政府规章目录

(共69部)

序号
规章名称
实施日期及文号
修改日期及文号

1
长春市城镇地产经营管理暂行办法
1992年6月22 日 市政府令第4号
1997年11月18日 市政府令第73号

2
长春市拨用房产管理办法
1993年5月1日 市政府令第2号
1997年11月18日 市政府令第68号

3
长春市城镇异产毗连房屋共有房屋管理办法
1993年7月26日 市政府令第6号


4
长春市公有住房提租和住房补贴管理办法
1993年7月1日 市政府令第11号


5
长春市发放住房补贴和交缴公积金计算基数的暂行规定
1993年7月1日 市政府令第12号


6
长春市合作建房管理办法
1993年7月1日 市政府令第14号
1997年11月18日 市政府令第69号

7
长春市出售公有住房管理办法
1995年5月15日 市政府令第31号
1997年11月18日 市政府令第70号

8
长春市公有住房售后管理办法
1998年7月21日 市政府令第9号


9
长春市房产测绘管理办法
2001年6月1日 市政府令第39号


10
长春市物业专项维修资金管理办法
2005年11月1日 市政府令第17号


11
长春市城市供热管理办法
2007年10月12日 市政府令第24号


12
《长春市节约用水管理条例》实施办法
1994年7月3日 市政府令第25号


13
长春市城市燃气事故处理办法
1997年10月10日 市政府令第64号


14
长春市轻轨交通管理办法
2003年10月21日 市政府令第3号


15
《长春市城市房屋拆迁管理条例》实施细则
2004年11月6日 市政府令第11号


16
长春市发展应用新型墙体材料管理规定
2005年11月1日 市政府令第16号


17
长春市建设工程造价管理办法
2007年6月15日 市政府令第23号


18
长春市除四害管理办法
2004年3月9日 市政府令第5号


19
长春市土地权属变更登记管理办法
1992年5月24日 市政府令第1号


20
长春市土地收购储备暂行办法
2001年9月25日 市政府令第43号


21
长春市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法
2002年12月10日 市政府令第60号


22
长春市闲置土地处置办法
2004年7月1日 市政府令第9号


23
长春市国有土地使用权协议出让办法
2005年8月1日 市政府令第14号


24
长春市人民政府关于违反《长春市肉品管理条例》行政处罚办法
1998年12月7日 市政府令第18号


25
长春市展览业管理办法
2007年1月10日 市政府令第20号


26
长春市公共娱乐场所消防管理规定
1999年2月13日 市政府令第21号
2004年7月1日 市政府令第10号

27
长春市自行车管理暂行办法
2000年9月30日 市政府令第32号


28
长春市暂住人口管理规定
2000年12月11日 市政府令第33号


29
长春市企业职工工伤保险暂行规定
1997年1月27日 市政府令第53号


30
长春市企业女职工生育保险暂行规定
1997年1月27日 市政府令第54号


31
长春市私营企业、个体经济组织劳动管理暂行规定
1997年11月18日 市政府令第66号


32
长春市预算外资金管理暂行办法
1998年11月19日 市政府令第16号


33
长春市行政事业性收费实行银行代收制暂行办法
1999年5月26日 市政府令第23号


34
长春市副食品价格调节基金征收使用管理规定
1996年1月1日 市政府令第37号


35
长春市组织机构代码管理办法
1997年5月22日 市政府令第56号


36
长春市农业机械维修管理办法
1999年3月26日 市政府令第22号


37
长春市无公害农产品管理办法
2004年1月23日 市政府令第4号


38
长春市企业国有产权转让管理暂行办法
1997年6月24日 市政府令第58号


39
长春市工业企业搬迁调整实施办法
2000年3月23日 市政府令第26号


40
长春市人民政府关于伊通河城区上段河道治理工程清障、占地的若干规定
1997年1月7日 市政府令第51号


41
长春市建筑日照间距规定
1998年9月4日 市政府令第10号


42
长春市城市雕塑管理办法
2002年9月1日 市政府令第55号
2004年7月1日 市政府令第10号

43
长春市道路和管线工程规划管理办法
2004年4月25日 市政府令第7号


44
长春市专业技术人员继续教育规定
1997年6月11日 市政府令第57号
2004年7月1日 市政府令第10号

45
长春市国家公务员辞退暂行办法
1997年11月24日 市政府令第67号


46
长春市革命烈士纪念建筑物管理办法
1997年7月13日 市政府令第59号


47
长春市殡葬管理办法
2003年4月12日 市政府令第1号


48
长春市城市居民最低生活保障办法
2005年4月28日 市政府令第13号


49
长春市养老服务机构管理办法
2007年6月15日 市政府令第21号


50
长春市防治塑料制品污染环境管理办法
2001年10月26日 市政府令第44号
2004年7月1日 市政府令第10号

51
长春市国内技术安全保卫暂行规定
1998年9月17日 市政府令第12号


52
《长春市道路货物运输交易市场管理条例》暂行实施办法
1998年9月4日 市政府令第11号


53
长春市双阳区房屋拆迁若干规定
2005年7月6日 市政府令第15号


54
长春市人民防空工程维护使用管理规定
2006年12月12日 市政府令第19号


55
关于实施《中华人民共和国人民防空法》若干规定
2002年12月1日 市政府令第59号
2004年7月1日 市政府令第10号

56
长春市按比例安排残疾人就业实施办法
1998年10月27日 市政府令第14号


57
长春市科学技术奖励办法
2002年6月1日 市政府令第52号


58
长春市事业单位机构编制管理规定
1992年5月25日 市政府令第2号


59
长春市幼儿园管理办法
1991年8月11日 长府发[1991]64号


60
长春市中小学校园校舍管理办法
1996年11月1日 长府发[1996]76号


61
长春市体育市场管理规定
1997年9月17日 市政府令第63号
2004年7月1日 市政府令第10号

62
长春市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定
2004年4月20日 市政府令第8号


63
长春市人民政府地方性法规草案和规章制定程序的规定
2004年4月26日 市政府令第6号


64
长春市旅游业管理办法
2007年6月15日 市政府令第22号


65
长春市实行安全工作责任制和安全事故责任追究办法
2001年9月20日 市政府令第42号


66
长春市建筑垃圾和工程渣土清运管理规定
1997年9月1日 市政府令第61号


67
长春市清除冰雪管理办法
2002年10月14日 市政府令第57号令


68
长春市城市户外广告设置管理办法
2002年11月25日 市政府令第58号
2004年7月1日 市政府令10号

69
长春市城市市容和环境卫生责任制暂行办法
2006年7月27日 市政府令第18号






《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护

于颖 武汉大学法学院


关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定,本文专门针对该条进行评析,认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步,但同时存在诸多不尽人意之处,通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析,探寻第42条缺陷产生之原因,进而提出对该条款的改进意见。


  2010年10月28日,第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典,其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范,但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场,本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人;突破传统连结点的局限,采纳新的连结点“消费者经常居所地”,以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点;同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善,欲洞见其内在原因,必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。

  一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍

  与普通的商业合同相比较,消费者合同普遍具有如下特点:当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵;当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权;[3]在出现纠纷后,由于诉讼成本高昂、程序耗时,消费者往往得不到有效的救济。因此,国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则,以保护合同中的消费者。

  (一)国际私法保护消费者的法哲学基础

  消费者保护的法哲学基础是:在消费者合同关系中,相对于经营者来说,消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位,必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的,其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类,矫正正义的目的在于对错误行为进行修正,如通过赔偿对受害者的损失进行修正,此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标;分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配,表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移,以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护,通过保护性立法向弱者分配更多的利益,就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]

  欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人,以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为,如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面,即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者,可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法,那么消费者还是得不到实质保护。因此,消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域,对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”(lex favoritstis)这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现,即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域,“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用,作为保护消费者的国际私法准则。

  (二)国际私法保护消费者的历史流衍

  消费者法作为一个现代社会现象而存在,[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益,导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人,[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展,各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护,这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中,消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素,[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达,特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费,全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化,对跨境消费者合同中消费者的保护,国际私法的作用昭然不可没。

  尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋,但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年,冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中,首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则,并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》,即“1980年罗马公约”,就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定:消费者合同要适用消费者经常居所地法;当事人可以协议选择其他法律,但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”,是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”,并延续了罗马公约的上述原则,规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护,当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响,美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情,自2003年开始,美洲国家间组织(OAS)积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一,提出一系列保护跨境消费者(包括跨境电子消费者合同)的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》,[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面,欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则,例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款;国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲,美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法,[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今,许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]

  二、《法律适用法》第42条的进步与局限

  根据我国《法律适用法》第41条,一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则;其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性,将消费者作为合同关系中的弱方当事人,适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点:第一,消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法;第二,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律;第三,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧,问题举要如下:

  (一)第42条虽对“当事人意思自治”进行限制,但限制目的并不清晰

  虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点,[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中,“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素,这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当?[23]因为在消费者合同中,经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款,选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现,而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具,其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此,“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度,但是在这个问题上都持相同态度,[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制,从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定,根据第42条的规定,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点,而是一种有限制的意思自治,限制消费者合同关系中的强者,将权力分配给合同关系中的弱方当事人,这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。

  《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步,然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题:首先,从选择的内容来看,是否只要选择商品提供地法律,就要适用之?是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准?也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突?其次,从选择的方式和时间来看,如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时,若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律,消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律?消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择,是否是其真实的意思表达?因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外,消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题,强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定,虽然本法第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定,这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此,第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨,不仅未达到保护消费者的预期效果,反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用,最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。

  (二)第42条虽采用保护性连结点,但未明确区分保护对象

  第42条采用新连结点,即“消费者经常居所地”,并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初,为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突,经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而,将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约,第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于,消费者作为非专业的个体,只能假设其对本国法律会有所了解,并不太可能了解外国法律甚至外国法院,对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用,是我国国际私法立法进步的又一体现。

  一般情况下,涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而,现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者(active consumer)和被动消费者(passive consumer)[31]的趋势,并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者,如游客;后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请,在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者,即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护,而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然,对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语,但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中,明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。

  根据第42条的规定,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为:如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动(消极的主动消费者合同),则适用商品提供地法律;如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的,还要适用消费者经常居所地法律,而无论消费者是在其经常居所地国消费(被动消费者合同),还是消费者离开其经常居所地国,主动前往经营者营业地进行消费(积极的主动消费者合同)。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向,但是区分的界限过于模糊,在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话,就会出现这样一个问题:虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动,但消费者却并未在该地进行消费,而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费,是否就要适用消费者经常居所地法律?例如LV虽然在中国有专卖店,但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品,这种情况下,如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话,未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同,而并非经营者于何处经营。因此,第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待,但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件,对保护对象的界定不够准确,存在立法逻辑上的漏洞,将难以维持法律适用结果的公正性。

  三、对《法律适用法》第42条的困境之反思

  如上所述,第42条对消费者合同做了特别的关注,是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见,本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上,结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷,反思其原因,与横,对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究,因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性;与纵,因效法国外先进立法理念时取象忘意,未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向,遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理,恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为,在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中,应该遍润如下两点: