论善意取得制度的理论基础及相关问题
唐伟元
（宿州学院,weiy2345@sohu.com）
摘要：善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则，并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的，其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知，我国亟需完善善意取得制度的立法化。
关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例
一、善意取得的概念及意义
善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。
依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。
法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。
二、善意取得制度的起源
对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。
张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand
Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶
后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。
而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。
三、善意取得制度的理论基础
关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。
笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。
保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。
2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。
在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
计量比对管理办法
国家质量监督检验检疫总局
国家质量监督检验检疫总局令
第 107 号
《计量比对管理办法》经2008年5月30日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自2008年8月1日起施行。
局 长 李长江
二〇〇八年六月十一日
计 量 比 对 管 理 办 法
第一条 为了确保计量基准、计量标准量值统一、准确、可靠，加强计量比对监督管理，根据计量法律法规等有关规定，制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内，从事计量比对，以及实施监督管理，适用本办法。
参加国际计量比对，按照国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）有关规定执行。
第三条 本办法所称计量比对，是指在规定条件下，对相同准确度等级或者规定不确定度范围内的同种计量基准、计量标准之间所复现的量值进行传递、比较、分析的过程。
前款规定的计量比对包括：
（一）经国家质检总局考核合格，并取得计量基准证书或者计量标准考核证书的计量基准或者计量标准量值的比对（以下简称国家计量比对）；
（二）经县级以上地方质量技术监督部门考核合格，并取得计量标准考核证书的计量标准量值的比对（以下简称地方计量比对）。
第四条 国家质检总局统一负责计量比对的监督管理工作。
县级以上地方质量技术监督部门在各自职责范围内负责计量比对的监督管理工作。
第五条 国家根据保证量值传递体系有效性的需要，按照统筹规划、经济、合理的原则，实施计量比对。
第六条 国家计量比对可以由全国专业计量技术委员会或者大区国家计量测试中心向国家质检总局申报实施，也可以由国家质检总局直接指定全国专业计量技术委员会或者大区国家计量测试中心组织实施。
第七条 申报国家计量比对应当按照规定要求向国家质检总局提交国家计量比对计划申报书，经国家质检总局审查通过的，由申报单位作为组织单位，组织实施国家计量比对。
指定国家计量比对的，由国家质检总局指定的全国专业计量技术委员会或者大区国家计量测试中心作为组织单位，组织实施国家计量比对。
第八条 组织单位应当在依法设置或者授权建立的计量技术机构中确定国家计量比对的主导实验室和参比实验室，并报国家质检总局备案。
经备案的主导实验室和参比实验室，无正当原因且未经国家质检总局书面同意，不得拒绝以主导实验室或者参比实验室的身份开展国家计量比对。
第九条 主导实验室应当具备以下条件：
（一）计量基准或者计量标准符合国家计量比对要求，并能够在整个国家计量比对期间保证量值准确；
（二）能够提供稳定可靠的传递标准或样品；
（三）具有与所从事的国家计量比对工作相适应的技术人员。
第十条 参比实验室应当具有国家计量比对所涉及的计量基准或者计量标准。
第十一条 组织单位可以根据需要组织成立专家组。专家组可以参与审查有关国家计量比对资料、对有争议的技术问题提出咨询意见。
第十二条 主导实验室应当在国家计量比对开始前进行前期实验，包括传递标准或样品的稳定性实验和运输特性实验。
第十三条 主导实验室应当根据前期实验情况起草国家计量比对方案。
国家计量比对方案经主导实验室征求各参比实验室意见后，由组织单位确定。
国家计量比对方案应当包括针对的量、目的、方法、传递标准或样品、路线及时间安排、技术要求等，并符合计量技术法规要求。
第十四条 主导实验室和参比实验室应当根据国家计量比对方案开展国家计量比对。
无正当原因且未经组织单位书面同意，不得延误国家计量比对。
第十五条 国家计量比对完成后，各参比实验室应当在国家计量比对方案规定时间内将国家计量比对结果提交主导实验室。
国家计量比对结果应当包括：
（一）国家计量比对数据复印件，数据有删改的，应当保留删改痕迹；
（二）国家计量比对结果不确定度分析；
（三）计量基准证书复印件或者计量标准考核证书复印件；
（四）需要提交主导实验室的其他材料。
第十六条 主导实验室应当根据参比实验室国家计量比对结果，起草国家计量比对总结报告，并经征求各参比实验室意见后修改完成。
国家计量比对总结报告应当包括：
（一）国家计量比对方案、国家计量比对概况及相关说明；
（二）传递标准或样品的技术状况，包括稳定性和运输性等相关要求；
（三）国家计量比对数据记录及必要的图表；
（四）国家计量比对结果及其不确定度分析，包括参比实验室的测量结果及其测量不确定度、国家计量比对参考值及其测量不确定度、参比实验室的测量结果与参考值之差及其测量不确定度；
（五）国家计量比对分析及结论。
第十七条 主导实验室不得有下列行为：
（一）抄袭参比实验室国家计量比对数据，弄虚作假；
（二）与参比实验室串通，篡改国家计量比对数据；
（三）违反诚实信用原则的其他行为。
各参比实验室不得弄虚作假，相互抄袭国家计量比对数据。
第十八条 主导实验室应当将国家计量比对总结报告、各参比实验室国家计量比对结果以及国家计量比对资料等有关材料提交组织单位。
组织单位应当审查国家计量比对总结报告。经审查合格后，报国家质检总局备案。
国家质检总局应当公示国家计量比对总结报告。
第十九条 组织单位、主导实验室、参比实验室和专家组应当遵守有关保密规定，在国家计量比对总结报告公示前不得泄露有关国家计量比对数据。
第二十条 国家计量比对结果符合规定要求的，可以作为计量基准、计量标准复查考核以及计量授权依据之一。
国家计量比对结果不符合规定要求的，应当限期改正，暂停国家计量比对所涉及的计量基准、计量标准的量值传递工作。
第二十一条 违反本办法第八条第二款、第十四条第二款规定的，限期改正；逾期不改正的，暂停国家计量比对所涉及的计量基准、计量标准的量值传递工作。
第二十二条 违反本办法第十七条规定的，计量比对结果无效，并暂停国家计量比对所涉及的计量基准、计量标准的量值传递工作。
第二十三条 地方计量比对由相应的县级以上地方质量技术监督部门、组织单位、主导实验室和参比实验室，比照本办法执行。
第二十四条 本办法由国家质检总局负责解释。
第二十五条 本办法自2008年8月1日起施行。
