论利他合同
杜贵琴
合同或曰契约，是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在传统的民法理论中，契约作为债发生的原因之一种，仅具有链结合同当事人的作用，其效力不得及于合同当事人以外的其他人，是谓合同的相对性。合同相对性原则使债权和物权得以严格区分，构成了债法的基本原则。但是，近代以来，随着个人本位向社会本位的回位，人们逐渐认识到人是社会中的人，权利义务终究是社会关系的一部分，由于社会关系的整体性，没有第三方效应的契约几乎是不存在的。因而，涉他合同的存在有其必然性，研究涉他合同也有着理论和现实意义。涉他合同中包括利他合同，即合同债权人通过合同为第三人创设利益的契约。本文拟对利他合同作一探讨，以起抛砖引玉之效。
一、 两大法系有关利他合同的法律规定
（一）、大陆法系相关规定
法国法中承认利他合同的效力。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。法国理论界关于利他合同的主流学说是权利直接发生说，该说认为第三人因合同而直接获得权利，并非合同当事人或一方行为的被代理人。法国法始终将利他约款视为基础合同的附加条件。
德国法也承认利他合同的效力。《德国民法典》第328条规定：当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。在学理上，主流学说认为，第三人因当事人之间的契约而直接取得权利，即所谓直接取得说，至于为何直接取得，契约说为通说，该说认为“契约行为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力”。①德国法对利益第三人条款加以独立化。
此外，《日本民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区民法典中也都有关于利他合同的规定。
（二）、英美法系相关规定
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。②
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，利他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、 利他合同存在的客观依据
债的相对性原则（大陆法系）或者合同的相对性原则（英美法系），源自罗马法，是现代债法或合同法的基本原则，也是反对利他合同的主要理论依据。所谓合同的相对性，是指合同作为当事双方创设权利义务的合意，能且仅能于合同当事人之间产生拘束力，对于非合同当事人不具有法律效力，即合同既不能将合同义务强加于第三人，也不能将合同利益授予第三人。该规则深深的植根于私法自治、契约自由的理论沃土中，认为每个人都是自己的国王，是理性人，可以合理的规划自己的生活，自主选择缔约对象、缔约内容及违约救济的手段，以充分实现其完备的意思，反对任何形式的强制，主张允诺一个人通过契约干涉他人的事务是对个人自由的侵害，该种理论根源于自由资本主义时期的自由主义思潮，符合近代民法三大基本原则之一的意思自治原则。作为债法（大陆法系）或合同法（英美法系）的基本原则，合同相对性原则明确了债权的对人性质和义务人的范围，使债权得以区别于物权，方便了法律采用不同的手段加以调整，有助于保护了民事主体的自由。
但是，近代以来，合同相对性原所依据的契约自由的民法理念本身已然有所变化，法律在维护自由的同时，不仅仅关注缔约双方的自由和合意，而且体谅第三方和其他社会主体的期待利益、公共利益以及法律本身应当具有的促进效益的价值，在这种形势下，承认利他合同的呼声高涨。而债的相对性原则本身也有所衰落，如突破债的相对性的债权人的代位权、撤销权已经获得广泛承认。 1937年英国法律改革委员会在一份改革对价制度的著名报告中，曾经建议废除合同相对性原则，认为只要一份合同明示地向第三人授予一定的利益，该第三人就应当能够以自己的名义强制实施合同的许诺。③虽然债的相对性原则有所衰落，但其依然是契约法的基本原则，如果没有债的相对性原则，整个私法体系将变的极为混乱。契约相对性之所以出现今天这样的尴尬，是以为契约所依附的土壤发生了较大的变化，而发展了的社会需要新的制度。在这种情况下，契约的相对性原则也就不得不妥协和让步，契约也就有了越来越多的涉他性。4事实上，第三人承受利他合同的效力只是在一定程度上突破了合同的相对性原则，但并未根本改变合同相对性原则，因为，利他合同只是为第三人设定权利，而权利是可以放弃的。除此以外，本文认为利他合同的存在有其合理的依据，具体而言，包括以下三个方面：
（一）、对契约自由的尊重。
意思自治、所有权绝对和过错责任是近代民法的三个基本原则，深刻的体现了民法的性质与理念。契约自由作为意思自治的核心，在合同法中具有至高无上的地位。所谓契约自由，依英国法学家阿迪亚的观点是指当事人相互同意和相互选择的结果。7契约自由原则根源于自然法学派的理论和自由主义的哲学思潮，依契约自由的基本原则，只要契约当事人达成合意而该合意不违背公共利益，契约一方自然得将其合同权益授予第三人，这本应是契约自由的应有之义，也符合契约法的私法本质。同时，这并不会给该第三人带来负担，因为授予的是权利，而权利是可以放弃的。利他合同的设立，有效的扩张了合同当事人的自由意志，有助有体现法律对当事人自由意思的尊重和关怀，体现了法律的人文主义精神。
（二）、对第三人信赖利益的保护
潘恩曾经说过：剥夺了法律的情感生命力，法律将不可能幸存于世。保护人们合理正当的期待利益是法律的应有之意，惟如此才培养人民对法律的情感，增强人民的法治信仰。在利他合同中，第三人基于他方让予权利的意思表示有理由产生合理的期待，盖因合同法在性质上属于私法、任意法、权利法，理应尊重自由意思，鼓励当事人积极性、创造性的发挥，在该领域，凡法律所未明确禁止的，视为允许当事人自由创设。现行法律并没有明确的规定不许利他合同存在，利他合同的存在也不违反公序良俗，所以第三人有理由认为利他约款合法有效。基于这一判断，第三人即对该合同成立具有信赖利益，当该合同不成立，不获履行时，其已建立的内心期待必将落空，已经支付的准备费用无法获得弥补，信赖利益无疑受到了损失。可见，不承认利他合同不符合私法自由的精神，不利于保护善意第三人，也不符合效益法则。
（三）、经济效益价值
按照斯密有关理性人的假设，市场主体完全可以自我规划生活，会选择成本最低效益最大的方式为行为，以真正实现效用最大化。在这个过程中，只要不违反法律、法规和公序良俗，法律不应强使无效。利他合同恰恰反映了市场经济下理性人的利益诉求，通过由债务人向第三人直接为履行行为，简化了交易程序，极大的降低了交易费用，缩短了交易时间。“在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。这样，实际上一人履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，既缩短了履行时间，又简化了履行手续”。5由此可见，利他合同的产生与传统在理论并不矛盾，完全符合契约自由的本意，并有着深刻的经济合理性。
三、 利他合同的构成要件
合同法关于合同成立的一般要件，如：主体合格、意思表示真实和标的确定、可能等要求，利他合同自然应当一体遵循，但利他合同有其自身的特殊性，本文认为在认定利他合同成立时应重点考虑以下几个因素：
（一）、利他合同所依据的基础合同合法有效。
所谓利他合同，并不是一种完全独立的有名合同，只不过是当事人在契约中加入的利益第三人约款，所以该利他约款与基础合同具有明显、直接的牵连关系，其效力取决于基础合同的效力。若基础合同不成立、无效或被撤销，利他合同无效；若基础合同中与利他约款没有直接相关性的条款无效则不影响利他约款的效力。
（二）、该利他约款本身合法有效
基础合同合法有效并不意味着利他合同本身也合法有效，若该利他约款本身不符合法律的规定，违反禁止性规定或公共秩序和善良风俗，则该利他约款当然无效，利他合同视为自始不成立。
（三）、受益第三人同意承受合同利益
利他合同本身是契约当事人合意的产物，第三人并未参与合同的缔结，不是基础合同的当事人，不受基础合同的制约，所以即便基础合同授予第三人利益，该第三人也有权拒绝或放弃。若该第三人行使拒绝或放弃的权利，则利他约款无效，因为合同仅在当事人间发生效力，不得羁束合同外之第三人，即便授益于第三人，也须征得第三人的同意，否则确为对他人生活的干涉。
四、利他合同的效力
（一）、对债权人的效力
债权人作为利他合同中的授益方，其主要承担的是合同义务，而非合同权利。在利他合同中，债权人仅得于第三人做出接受表示之前，方能行使其对利他合同的撤销权，从而使利他合同自始无效。之所以如此规定在于债权人于第三人未为接受表示前行使撤销权并不会损害第三人的固有利益，但一俟第三人为接受表示，即产生相应的信赖利益，应予保护，债权人的撤销权即不得行使。债权人的义务主要有以下几个方面：1、信守合同允诺，一俟第三人接受即不得撤销；2、协助合同履行，如告知债务人第三人的住所地；3、协助第三人行使给付请求权。
最高人民检察院关于贪污、受贿案件免予起诉工作的规定（试行）
最高人民检察院
最高人民检察院关于贪污、受贿案件免予起诉工作的规定（试行）
（最高人民检察院第七届第五十九次检察委员会1991年2月21日通过）
一、免予起诉的根据和原则
第一条 为正确行使人民检察院免予起诉权，根据刑法、刑事诉讼法和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，结合检察工作实践，制定本规定。
第二条 人民检察院对已构成犯罪，但依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的被告人，可以免予起诉。
免予起诉是人民检察院终止刑事诉讼的刑事决定，一经公开宣布，即发生法律效力。
第三条 对贪污、受贿案件的被告人免予起诉是刑事诉讼中的重大问题，必须实行专人审查、集体讨论、检察委员会决定、分级审批、备案审查的制度。
第四条 免予起诉的贪污、受贿案件，必须事实清楚，证据充分，适用法律准确。
二、免予起诉的条件
第五条 个人贪污、受贿数额不满二千元，构成犯罪但依法不需要判处刑罚的，可以免予起诉；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第六条 个人贪污、受贿数额在二千元以上不满五千元，犯罪后具有①自首、②立功、③有悔改表现、积极退赃情节之一，且无其他从重情节的，可以免予起诉。
第七条 个人贪污、受贿数额在五千元以上的，原则上不能免予起诉。个别需要免予起诉的，必须同时具备以下条件：
（一）个人贪污、受贿数额在五千元以上不满一万元的，同时具备自首、积极退赃、未给国家利益或者集体利益造成重大损失，并确有悔改表现的；
（二）个人贪污、受贿数额在一万元以上不满五万元的，同时具备自首、立功、积极退赃、未给国家利益或者集体利益造成重大损失，并确有悔改表现的。
第八条 有下列情形之一的，不适用免予起诉：
（一）案件事实不清或者证据不足的；
（二）有附带民事诉讼的；
（三）需要判处附加刑的；
（四）犯有数罪，应数罪并罚的；
（五）共同犯罪案件的同案被告人，由人民法院一并审理更为适宜的；
（六）其他依法不应免予起诉的。
三、免予起诉的审查
第九条 反贪污贿赂侦查部门侦查终结的贪污、受贿案件，需要起诉或者免予起诉的，在侦查终结报告中提出意见，连同案件证据材料移送刑事检察部门审查，赃款、赃物可以列清单附卷移送。
第十条 刑事检察部门审查免予起诉案件，应当讯问被告人，并告知其享有自行辩护的权利，可以申请回避，提供证人证言、物证、书证和申请重新鉴定。
第十一条 刑事检察部门应根据刑事诉讼法第九十六条的规定，严格审查免予起诉案件，必要时可以对主要犯罪证据进行复核。
对主要犯罪事实不清、证据不足的，可以退回反贪污贿赂侦查部门补充侦查或者自行补充侦查。对于补充侦查的案件，被告人被羁押的，应在一个月内补充侦查完毕。
第十二条 刑事检察部门对贪污、受贿案件审查终结后，对符合免予起诉条件的，应当提交检察委员会研究决定。对需要撤销案件的，由反贪污贿赂侦查部门办理撤案手续。
第十三条 对决定免予起诉的案件，应制作《免予起诉决定书》；对需要报上级检察院审批的免予起诉案件，待批准后制作《免予起诉决定书》。
第十四条 审查免予起诉案件，被告人被羁押的，应当在受理后一个月内作出决定，重大、复杂的案件，经检察长批准，可以延长半个月；对需要层报上级检察院审批的案件，可以根据情况变更强制措施。
对被告人未被羁押的案件，也应抓紧办理。
四、免予起诉的审批
第十五条 对贪污、受贿案件被告人免予起诉，应严格执行分级审批制度：
（一）个人贪污、受贿不满三千元需要免予起诉的，由基层检察院决定；
（二）个人贪污、受贿三千元以上不满五千元需要免予起诉的，报地、州、市级检察院审批；
（三）个人贪污、受贿五千元以上不满一万元以上需要免予起诉的，层报省级检察院审批；
（四）个人贪污、受贿一万元以上需要免予起诉的，层报最高人民检察院审批。
第十六条 负责层报的检察院和负责审批的检察院在收到报批案件后，均应抓紧审查，并经检察委员会研究提出层报意见或作出批复决定。对上级检察院的批复决定，下级检察院必须执行。
五、免予起诉的公开宣布
第十七条 免予起诉的决定一律公开宣布。
第十八条 公开宣布免予起诉决定，一般应在被告人所在单位或者居住地进行。
公开宣布时，被告人必须到场，并应通知被告人所在单位或居住地基层组织派人参加。
检察长或检察员（代理检察员）宣读《免予起诉决定书》后，可以发表免诉词。
公开宣布免予起诉决定，应制作宣布笔录。
第十九条 上级检察院作出的免予起诉决定，如有必要，可以委托被告人居住地的基层检察院代为公开宣布。被告人居住在外地的，可以委托当地检察院代为公开宣布。
委托公开宣布免予起诉决定，应具函说明委托理由，并附《免予起诉决定书》；受委托单位在收到委托函后，应即进行公开宣布，并在公开宣布后三日内将宣布笔录报送委托的检察院。
第二十条 公开宣布免予起诉决定后，应将《免予起诉决定书》交给被告人，并将副本分别送达本院反贪污贿赂侦查部门和交给被告人所在单位或居住地基层组织。
被告人在押的，应立即释放。
第二十一条 对免予起诉的被告人，可以责令其具结悔过。
六、免予起诉的申诉和复查
第二十二条 被告人不服免予起诉决定，可以依法提出申诉。人民检察院应依法保护被告人的申诉权。
被告人在收到《免予起诉决定书》后七日内提出申诉的，出具免予起诉决定书的检察院应在收到申诉后三日内将申诉状连同案件证据材料移送上一级检察院；被告人直接向上一级检察院提出申诉的，上级检察院应在收到申诉状后的三日内将申诉状副本转下级检察院，调卷审查。
第二十三条 不服免予起诉决定的复查工作，一律由出具免予起诉决定书的检察院的上一级检察院控告申诉检察部门进行。
控告申诉检察部门应认真复查，并经检察委员会讨论，分别不同情况，作出维持原决定、撤销原决定或者指令下级检察院纠正的决定，并将复查结果通知下级检察院和申诉人，下级检察院必须执行。
由上级检察院审批的免予起诉案件，复查后需改变原决定的，应征得原审批的检察院同意。
第二十四条 控告申诉检察部门复查免予起诉案件的期限为一个月，案件特别复杂的不得超过一个半月。
第二十五条 被告人不服免予起诉决定，在收到《免予起诉决定书》后，逾七日提出申诉或者申诉被驳回后继续申诉的，上级检察院控告申诉部门认为确有错误时，应及时调卷复查，如需变更原决定，由检察长提交检察委员会决定。
第二十六条 免予起诉申诉案件的其他复查程序，参照高检院有关刑事申诉案件复查程序的规定执行。
七、免予起诉的备案审查
第二十七条 对贪污、受贿案件被告人免予起诉，应严格执行备案审查制度。下级检察院决定免予起诉的案件，应在公开宣布后三日内报上一级检察院备案。备案的材料包括《免予起诉决定书》、《案件审查报告》。
第二十八条 上级检察院应指派专人审查免予起诉备案材料，必要时可调取全案材料，对确有错误的，经检察委员会决定可以撤销原决定或指令下级检察院纠正，下级检察院必须执行。
刑事检察部门审查备案材料，发现错误，被告人又提出申诉的，由控告申诉检察部门复查。
八、附则
第二十九条 人民检察院直接侦查的其他案件的免予起诉也要从严掌握，工作程序参照本规定精神办理。
第三十条 本规定自公布之日起实施。最高人民检察院原来文件规定中与本规定相抵触的，以本规定为准。
