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论我国的离婚损害赔偿法律制度

徐会展


　　2001年4月28日修正施行的《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从而在立法上正式确立了我国的离婚损害赔偿法律制度。本文尝试从法理和实务两个方面，重点对离婚损害赔偿制度的渊源、立法背景、构成要件、引起赔偿的情形、权利义务主体、赔偿范围和提出时间等进行探讨，以期为大家在学习和使用这一权利救济制度时提供参考。

一、离婚损害赔偿制度的渊源和立法背景

　　离婚损害赔偿制度的提出，是基本西方社会的婚姻契约原理。根据婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。1907年的《瑞士民法典》最早规定了离婚过错赔偿制度，其规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金；因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”其后，1920年的北欧诸国的婚姻法、1931年中华民国民法典、1941年修改后的法国民法典都陆续设立了离婚损害赔偿制度。日本民法虽无关于离婚过错赔偿制度的明确规定，但学说和判例均承认离婚损害之存在。
　　而在我国，由于长期以来都没有采用婚姻契约理论，认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。”⑴基于这样的理论前提，我国婚姻法在很长的一段时间里一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定。该制度的缺失使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜意识上力图追求对过错行为的处罚和对无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。这种通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错者和保护、救济无过错者目的的做法，不但容易陷入法理的误区，而且也很难达到惩罚与保护的“双赢”，甚至反而会使过错方和无过错方均遭到权利的侵害。因此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。
　　改革开放以后，我国和国外的法律交流日益增多，在婚姻法方面也有许多先进的法律理论和做法被引进，国家立法的重心也逐渐转移到着重于处理我国所面临的实际问题上来。1993年11月3日最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》指出，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则。这一规定或可作为我国离婚损害赔偿制度的前身。但由于该司法解释对“过错”的外延、内涵未作出界定，对具体的“照顾”方式也没有可参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实。经过理论界的长期探讨和司法实践中的经验总结，2001年《婚姻法》修正案中正式确立了离婚损害赔偿制度。随后，最高人民法院在2001年10月27日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）和2004年1月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）中，对离婚损害赔偿制度在具体适用时的一些问题作出了规定。至此，我国的离婚损害赔偿法律制度基本确立。

二、离婚损害赔偿的构成要件

　　离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种，可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在

　　判断违法性的标准就是看是否违反法律规范。具体到离婚损害赔偿而言，就是看是否违反了《婚姻法》第四十六条的规定。根据该条的规定，妨害婚姻家庭关系的违法行为包括：(1)重婚；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为，如通奸、嫖娼、赌博、吸毒等，不管造成了何种后果，都不会引起离婚损害赔偿。

（二）妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了夫妻间的离婚

　　离婚损害赔偿的提出，要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为，但并没有离婚；或者双方虽然离婚，但并没有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为；或者双方虽然离婚，配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为，但二者并不有因果关系，都不构成离婚损害赔偿。

（三）离婚造成了当事人的损害

　　损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害，也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少和丧失，包括财产损害和非财产损害。财产损害是指财产利益的减少和丧失。如财产被侵占、毁损，承包经营权受侵犯等。这里的财产利益即包括物、货币、有价证券，也包括财产性权利。非财产权害是指非财产利益的减少、丧失或者伤害，例如对他人名誉权的侵犯。这里的非财产利益既包括名誉、尊严、荣誉、姓名等，也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六条规定的情形，并导致离婚的，都会对对方的非财产利益造成损害。

（四）违法行为人存有过错

　　离婚损害赔偿中适用过错责任原则，即要求配偶一方在实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时主观上具有过错。在实行破裂主义离婚的今天，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定。构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状况。首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失；其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客观因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。⑵

三、引起离婚损害赔偿的情形

（一）重婚
　　2001年《婚姻法》第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”婚姻法学界据此普遍认为，2001年《婚姻法》抛弃了将重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚的做法，《婚姻法》中的重婚仅指法律上的重婚，即当事人采取欺骗的手段骗取婚姻登记机关的认可，一个人同时在婚姻登记机关取得两个以上的婚姻证明，在形式上表现为一个人同时拥有两个以上的婚姻关系。⑶笔者认为，从逻辑学和和词语学的角度讲，这是对法条字面含义的正常解释，这种解读是正确的。但随后出台的《解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了范围小于其正常含义的界定，即指“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这样的解释就会使“有配偶者与婚外异性未办理结婚登记，但以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这一在实际生活中较多存在且对合法配偶中的无过错方造成严重伤害的行为，因为既不符合“重婚”、也不符合“有配偶者与他人同居”，从而不能适用离婚损害赔偿，这是与立法的本意相违的。为化解这一解释上的矛盾，笔者建议，在最高人民法院或全国人大及其常委会未对“有配偶者与他人同居”的定义进行改动前，可将《婚姻法》第四十六条中“重婚”的定义进行扩张性的解释，应当既包括一个人在婚姻登记机关同时存在两个以上的结婚登记的情形，也包括有配偶者与婚外异性未办理结婚登记，但以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的情形。为防止婚姻法学因此可能发生的混乱，可明确对“重婚”的这种解释，仅针对《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿制度。

（二）有配偶者与他人同居
　　《解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了界定，即指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。最高人民法院民庭的同志认为，有配偶者与他人同居就是指“包二奶”和“包二爷”现象，但主要是指“包二奶”现象，它是现实社会对重婚以外的其他违反一夫一妻制行为的俗称。⑷这与社会上一些没有配偶的男女之间的同居行为有本质区别。如男女青年在恋爱中的试婚同居，符合法定结婚实质条件的男女未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的同居，一些丧偶的老年人因考虑到子女、财产、身体、社会习俗等因素，不以结婚为目的同居行为，这些同居虽然违反了法定的结婚形式要件，但没有违反一夫一妻制，尚不属《婚姻法》禁止的行为。另外，为了限制和避免法律对公民私权领哉的过分干预，“有配偶者与他人同居”的行为与通奸、嫖娼及其他偶发性的婚外性行为也应有区别，即应将两性间的同居理解为持续、稳定的共同居住生活，而不是临时短暂性的共居一处。至于是否构成了同居关系，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握，由承办法官根据个案具体情况自由裁量。

（三）实施家庭暴力
　　《解释（一）》第一条规定，家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”我们可以从以下三个方面来理解这一定义：首先，家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间应存在有特定的亲属身份关系，鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所，这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员，即这里的家庭应理解为法律的概念，应以户籍登记为准，而不是传统习俗所理解的家族和家族成员；其次，家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定的伤害后果。家庭成员间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成严重后果的家庭纠纷应被排除在外，这既符合我国的国情，也有利于维护利家庭的和睦、稳定。

（四）虐待、遗弃家庭成员
　　虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。从学理上讲，虐待和家庭暴力存在一定的包容关系，但虐待的性质和程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待等诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。夫妻一方有虐待家庭成员行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。由于法律明确使用了“家庭成员”一词，故无论受害人是配偶一方还是家庭其他成员，均不影响无过错方以对方有虐待行为为由，请求离婚损害赔偿。
　　遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行义务的违法行为，如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母等。夫妻一方有遗弃家庭成员的行为，足以满足损害赔偿事由的法定要求，至于遗弃行为是否造成了严重后果，法律并没有作特别要求。对受害人而言，再多的金钱赔偿并不能改变被亲人遗弃的事实，但对违法行为人来说，要求其承担赔偿责任体现了法律对其行为的否定评价。

四、离婚损害赔偿的权利义务主体

福建省政府


福建省人民政府关于搞活建筑业若干政策的暂行规定
福建省政府



规定
建筑业是国民经济的重要产业部门，必须加快发展。但是，现行建筑业的管理体制和管理办法，不适应我省实行“开放、搞活、特殊、灵活”的政策，必须进行改革。为了搞活建筑业，提高基本建设的经济效益，加快我省经济建设步伐，现将有关政策暂行规定如下：
一、改革建筑业现行的以行政手段分配建设任务的老办法，对国家计划内的基本建设工程逐步推行招标、投标。开放建筑市场，允许外省、外地区施工企业来本省、本地区参加工程投标；建设单位可择优录选设计、施工单位，在国家计划指导下，有领导地开展施工企业之间的竞争。
今后国家计划内的工程项目（包括利用外资、侨资工程），凡设计、资金、场地、材料、设备落实的，均可由建设单位或其主管部门进行招标；暂不具备招标条件的工程项目，建设单位也可以择优选用施工单位。参加投标企业不受地区和企业所有制限制，但必须具有法人地位，企业等
级必须与投标工程的规模相称。投标企业要根据工程标书要求，核算标价，提出工期、质量和保证措施等。建设招标单位根据各投标企业的工程标价、质量、工期以及企业素质、社会信誉等，与基建主管部门、建设银行等有关部门共同组织评标，确定中标企业。
投标企业中标后，应按《中华人民共和国经济合同法》、国务院国发〔1983〕122号《建筑安装工程承包合同条例》以及标书确定的原则，同建设招标单位签订投资承包经济合同。合同一经双方签字即具有法律效力。双方必须严格遵守合同条款，履行各自的权力和职责；不论那
一方不信守合同条款，而给对方造成经济损失的，受损失一方有权提出赔偿，造成损失一方应按合同规定予以赔偿。
招标、投标、评标工作由各级基建主管部门负责管理。招标具体办法另行颁发。
二、为了明确建设单位和施工单位的职责，加强经济承包责任制，全省基本建设建筑安装工程，可继续按原省建委闽建施（82）21号《福建省建筑安装工程实行施工图预算包干和住宅工程按平方米造价包干的暂行办法》执行，积极推行承包工程包干制。
凡实行按施工图预算包干或施工图预算加系数包干的建筑安装工程，今后施工图预算逐步由施工单位编制过渡到设计部门编制。施工图预算经建设单位、施工单位和建设银行共同审定后，由建设银行监督执行。
施工单位以单位工程为对象，施工图预算为依据，实行包工、包料、包费用，一次包死，除设计有较大变更外，一律不准中间签证。对工程材料差价，除国家统一调价外，工期在一年以内的不准调整；工期在一年以上的，一年以后工程所使用的材料，差价部分经基建主管部门批准后，
允许一年作一次调整。
住宅工程实行按平方米造价包干后，各地（市）基建主管部门应结合本地区情况，抓紧制订出若干标准住宅建筑设计类型的平方米造价和“三材”耗用指标，作为施工企业实行包干的依据。
包干工程竣工时，施工企业不再办理工程决算，只由建设银行对包干合同规定允许调整的工程造价进行审核后，即可办理工程结算。
三、严格实行建筑安装工程定额工期奖罚制度。施工企业与建设单位应签订工期奖罚合同条款，提前工期有奖，推后工期罚款。提前工期奖的奖金主要用于企业提前工程的措施费和参加施工生产职工的集体福利和奖金。该项奖金不列入上级核定的企业奖金指标控制范围。施工企业因自
身原因不能按期完成工程任务，则应按合同规定赔偿因延误工期给建设单位造成的损失，其赔偿费不得列入成本，应由企业留利和承包工程的职工共同负责支付。
工期定额暂按原国家建工总局一九八一年颁发的《建筑安装工程工期定额》执行。工期奖罚办法仍按原省建委闽建施〔82〕21号《福建省建筑安装工程合同条例实施细则》有关条款执行。
四、改革现行的工程质量监督办法。省、地、市基建主管部门均应设立工程质量监督站，负责行使对承包工程质量的社会监督职责，实行工程质量第三方认证制度。竣工工程非经监督检查机构检验合格，不得交付使用。工程监督站对所承担的监督、测试工程项目的取费办法和取费标准
另行规定。在各级工程质量监督站未成立前，暂行企业自我监督和基建主管部门监督相结合的办法。
五、进一步完善施工企业利改税制度。根据我省建筑业的实际情况，参照全国建筑业税率的平均水平，全省建工系统施工企业的税率按百分之四十三计征；非建工系统施工企业仍按原税率计征。税后留利，企业有权自行支配。
六、实行灵活的用工形式。施工企业可以同时使用全民工、集体工和合同工，但内部必须严格实行权责利相结合的承包经营责任制，把整体施工任务分解成单位工程，搞层层分包，落实到包工队或班组。同时企业内部要改善经营管理，加强成本核算，改革不合理的规章制度。
七、企业内部的分配，实行以国家统一劳动定额（含国家允许省调整幅度）为标准的计件工资制或单位工程经济包干责任制，职工按劳付酬，多劳多得，工资高不封顶，低不保底。工资基金按劳动部门批准的产值工资含量控制。计件超额工资，允许列入工程成本核算。国家规定的原材
料节约奖可在工程成本中列支。
技术改造措施项目中的基建工程部分可参照本规定执行。厦门经济特区可根据特区的实际情况由厦门市人民政府自行规定。
本规定自发文之日起施行。各地区、各部门在执行过程中如发现问题，可向省基建主管部门反映，以便进一步进行修订。



1984年4月18日