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现代政府理念及其在行政许可法中的体现

湖北伟宸律师事务所 张绍明

（汉口新华下路9-1号 邮政编码：430015）
　
在早期自由资本主义社会，依法行政的思想基础主要是社会契约论和自由放任主义学说。社会契约论认为，国家是人类缔结的社会契约的产物。这份社会契约规定了国家设立、存在的宗旨是保护社会个体的天赋权利与自由。因此，国家权力除了保护社会个体的权利与自由之外，别无它用，不能越雷池一步。在这样的思想学说指导下，“管得最少的政府就是最好的政府”就成为政府执政的理念,社会奉行“适者生存”法则，为充分发挥个体自由竞争的能力，国家在社会生活中只扮演着一个“守夜人”的角色，此时的国家被称为“夜警式”国家。随着资本主义的发展，20世纪后，从德国《魏玛宪法》的制定开始，人们逐渐否认个人主义的极端化，强调国家对个人生存权的保障。国家对人民的生存照顾之则日益受到重视，国家逐渐向“福利型”国家发展。人们对行政权的主动作为产生了强烈的期待。此时，“能提供最好服务的政府是最好的政府”已成为政府行政的理念。在这样的理念指导下，政府再也不是过去的无为而治的守夜人，而是较多地规定了国家对个人的照顾义务，“从摇篮到坟墓，都有行政权在作用”。
行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律，集中体现了现代政府执政为民的宗旨，体现了现代政府作为“福利型”政府、“服务型”政府的理念，具体表现在：
一、现代政府是有限的政府而非全能的政府
在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，不仅要发挥维护公共秩序和社会利益的作用，而且要发挥分配资源、安排生产等作用，其结果是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事。行政许可法严格限制设定行政许可的事项范围，《行政许可法》第十三条规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。通过以上四种方式可以规范的，都可以不设定行政许可。这充分表明：在社会主义市场经济条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为、有所不为。政府的作用是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题，现代政府应该是一个有限的政府而不能是一个“保姆式”的政府。

二、现代政府是法治的政府而非人治的政府

长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、管理社会、约束相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，实践中不断出现争夺审批权、处罚权、强制权、收费权等现象，也产生了漠视相对人权利的各种官僚主义。为防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格，它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章能设定行政许可，剥夺了较大市政府设定行政许可的权利。这是行政许可法的重要贡献，也是现代政府依法行政的充分体现。
三、现代政府是服务型政府而非管理型政府
　传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。现代政府最大的特点在于它的职能已经发生改变，即政府的职能主要是给付职能或者称之为服务职能。行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它规定行政许可既可以由相对人自己提出，也可以委托代理人提出；规定可以用现代化手段提出申请；规定行政许可申请书文本应又行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，体现出“服务是政府的天职”、“管理就是服务”的现代政府理念。
四、现代政府是公开透明的政府而非神秘型的政府
　信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。公开、透明的基本要求是，行政权力运作的主体、依据、程序是公开的；行政权力运作的过程是开放的，公众可以依法参与。行政许可法将公开、透明问题由道德自律转变为法律强制，规定了行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序。并规定起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。这些措施有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，促进了政府行政措施的公开透明。
五、现代政府是诚信的政府而非无信的政府
诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅降低了政府的公信力，而且损害行政效率，影响政府的权威和形象。行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护原则。按照这一原则，行政机关必须做到：一是所发布的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失，行政机关要依法予以补偿。
　　六、现代政府是人本的政府和亲民的政府
以人为本是现代管理理念的出发点和归宿。党的十六届三中全会提出，“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”行政许可法的立法宗旨之一是方便群众，保障公民、法人和其他组织的合法权益，要求设定行政许可必须遵循促进经济、社会和生态环境协调发展的原则，体现出法以民为本的鲜明特色。行政许可法规定行政许可原则上不收费，没有规定收费的一律不准收费，依法收费的应当按照规定的标准收费。收费必须收支两条线，不得强迫相对人搭配购买相关商品或服务。体现出行政的目的不是与民争利而是予民以利，是对付行政许可乱收费的尚方宝剑。
一位学者根据权力运用曾将社会历史分为三个时期：一是黑铁时期，即权力要人民做什么就做什么的时期；二是黄金时期，即权力认为人民需要什么就谋求什么的时期；三是钻石时期，即人民需要什么，权力就服务什么的时期。封建专制下的政府是黑铁政府，它靠恐吓和武力维持统治；自由资本注意时期的政府是黄金政府，它象是一位守夜人，守护着个人的私有财产；现代政府是钻石政府，它关心个体、服务大众、行政为民、以人为本。我国政府职能的转换，政府行政理念的转变需要有一个循序渐进的过程，但毕竟在向前大踏步地迈进，行政许可法的颁布和实行就是一个很好的例证！


索债型拘禁行为的定位及思考

史舒


一、简要案情
甲因赌博欠下乙47000元的赌债，乙多次向甲催讨未果。乙为讨回赌债，定下了采取暴力将甲劫走、以甲的生命健康威胁恐吓甲及其家属并向甲及其家属索取50000元的犯罪计划。之后，乙在将甲劫走并予以拘禁而未向甲及其家属恐吓、索要财物时，被公安机关抓获。归案后，乙如实供述其犯罪计划。
二、分歧意见
对于本案的定性，主要有以下两种意见：
第一种意见认为应当定非法拘禁罪。因为最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。本案中，乙为索取赌债而拘禁甲，其行为符合非法拘禁罪的犯罪构成，应以非法拘禁罪定罪量刑。
第二种意见认为乙的行为已构成绑架罪（既遂）。理由：①乙并非仅仅想索要47000元的赌债，而是索要50000元，明显超出赌债范围，其主观上还有勒索3000元的目的，所以乙由索债为目的转化为勒索目的，这种犯罪目的的转化已经为一般的非法拘禁罪所无法涵盖，而且乙一个绑架行为触犯了非法拘禁罪和绑架罪两个罪名。对此不能以非法拘禁罪定罪，而是属于想像竞合犯，应以绑架罪论处。②新刑法关于绑架罪主观方面的特别规定（即以勒索财物为目的），使绑架罪成为典型的目的犯。在刑法理论上，目的犯是指具有一定目的，为其特别构成要件的犯罪。目的犯中包含两种目的，即一般犯罪目的与特定犯罪目的。一般犯罪目的是指直接故意犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果，特定犯罪目的是超过故意内容所能包含的范围，独立于故意内容之外的目的。在绑架罪的主观方面，一般犯罪目的与客观上单一的绑架行为相对应，是指以绑架他人为目的；特定犯罪目的依照刑法的规定，必须以勒索财物为目的。由于勒索财物是特定犯罪目的，故现实的勒索行为并不是成立本罪的必要条件；绑架他人才是本罪必不可少的行为。因此，乙实施了绑架行为，已对甲的人身自由构成了实质性侵害的情况下，则不论乙是否实施了勒索钱财的行为，也不论勒索的财物是否到手，均应视为绑架罪既遂。
二、关于索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪之区别的一般观点
从上述的分歧意见，我们可以看出本案的关键在于对索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪区分标准的认定。
根据我国刑法第239条的规定，绑架罪大致可分为三种类型：其一是以勒索财物为目的绑架他人的绑架行为（以下简称勒索型绑架犯罪）；其二是绑架他人作为人质的绑架行为；其三是以勒索财物为目的而偷盗婴儿的绑架行为。而刑法第238条第三款又规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应定为非法拘禁罪（以下简称索债型拘禁犯罪）。在勒索型绑架犯罪与索债型拘禁犯罪中，行为人在主观上均有索要财物的故意，客观上又均实施了扣押、拘禁他人的行为。
一般认为，这两种犯罪的区别除了犯罪目的、犯罪动机、犯罪人与被害人关系、侵犯的客体不同外，其最本质性的区别在于：索债型拘禁犯罪的构成以债务的存在为前提，而勒索型绑架犯罪的构成则不以债务的存在为前提。从这个标准出发，得出了以下三个基本结论：
1、行为人索取的财物数额与债权数额相当的，应定为非法拘禁罪；
2、在行为人索取超过债权数额的“债务”的情况下，应具体分析行为人索取的数额与债权数额之间的差价，分别不同情况以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑。由于在一些案件中，往往难以确定债权数额，因此要确定超出债权数额较大的“度”。若索取的“债务”超出债权数额较大，应以绑架罪论处，反之，则以非法拘禁罪论处。在此，甚至有人认为，应以2000元为“度”，即以是否超过债权数额2000元作为认定是绑架还是非法拘禁的标准。
3、按照民事法律中“谁主张谁举证”的原则，当债权人主张债权而无法举证，则从民法角度来看，其债权债务关系是不存在的。因此，若行为人索取的债务无法查清，则应认定行为人主观上具有“索取他人财物的目的”，以绑架罪论处。
三、由本案而引发的司法困惑
本案引发的司法困惑主要有三：
困惑之一：若认定乙构成绑架罪（既遂），乙将被判处至少十年以上的有期徒刑；而若认定乙构成非法拘禁罪，则乙顶多只会被判处三年有期徒刑。对于乙的行为如何定性，在刑罚上将会出现至少七年有期徒刑的差距。这不能不令人为之乍舌。这样的决择，对于任何一个法官来说，都将是一次严竣的考验。
困惑之二：以行为人索要的是不是债务（包括合法债务和非法债务）来作为区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪的标准，是否具有合理性？依照这样的标准，假设本案中的乙仅为讨回47000元的赌债而并非想索取50000元的话，那么对乙应定非法拘禁罪无疑。3000元心理意图之差决定其七年的人身自由，是否合理？
困惑之三：若以行为人索要的是不是债务作为区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪的标准，则在定性时首先必须弄清的是债务的数额。在证据确凿的情况下，合法债权人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，而用不着以身试法、采取犯罪的手段来实现其债权。其次，在民事案件中，按照谁主张谁举证的原则，合法债权人在无法提供证据证明其债权及确切数额的情况下，仍然要承担败诉的结果。而在这种情况下，若合法债权人为索回其债务而采取劫走债务人并予以拘禁的手段来收回其债权，在案发后，应当由谁负合法债权的举证责任？是公诉人、被告人、还是被害人呢？若不能证明合法债权的存在，又应当如何处理？再次，高利贷、赌债等法律不予保护的债务的产生往往是秘密进行的，要证明该债务的存在和认定其数额是十分困难的。若此，在这类的刑事案件的审理过程中，要花相当的精力来举证证明债权的存在及确切数额，且在债权无法查清的情况下，是否推定债权不存在，而使被告人承担极为不利的后果呢？
我们看到，从现行法律出发，以“债务”为标准来区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪这两种犯罪不论是在理论上还是在司法实践上都将陷入十分尴尬的境地。以“债务”为标准来区分必然带来的后果是：刑事法官们在审查这类刑事案件时，首当其冲的是要对民事纠纷进行审理。如此，一个以“谁主张谁举证”民事法律原则带来的对民事实体权利的认定将对刑事案件的定性产生实质性的影响。例如，在事实上存在债权、而行为人根本不能证明债权存在的情况下，若行为人主观上为索债而实施拘禁他人行为借以威胁其家属，将以构成绑架罪而被判处至少十年的有期徒刑；而一旦能够证明债权的存在，则仅为至多三年的有期徒刑。由于民事“举证不能”而导致刑事案件在定罪量刑上出现极大的差异，不仅可笑，简直近乎谎唐。
四、为索债而扣押、拘禁他人行为的本质
经过仔细分析，我们发现，为索债而押押、拘禁他人行为是认定为索债型拘禁犯罪还是勒索型绑架犯罪，最大的不同在于法律后果上的显著差异。非法拘禁罪和绑架罪在法定刑上具有相当大的差距，这也是理论界和司法实践部门孜孜以求、费尽心机地硬要将索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪分出个“你死我活”的根本原因。从刑法的规定来看，非法拘禁罪是“处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑”；而绑架罪则“处10年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”差距是显而易见。
笔者认为，其实从行为上来看，为索债而扣押、拘禁他人的行为在本质上是一种绑架行为。首先，不论行为人索取的是根本不存在的债务、明显超过债务范围的财物还是合法债务，其在主观上都属于以非法占有为目的，都具有勒索的性质。若是索取根本不存在的债务或明显超过债务范围的财物，其主观上的非法占有目的自不在话下。若是合法债务，在一个法治的社会中，行为人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，行为人舍弃合法途径而采取犯罪的手段就足以证明其非法占有的目的性。其次，将他人扣押或者拘禁借以威胁其家属等人以取得所谓的“债务”，应当说，在犯罪构成上，索取债务只是犯罪的动机，而非法取得财物才是犯罪目的。
五、法条设置的理性思考
从上面的分析我们可以看出，法律的规定存着严重的缺陷。事实上，完全没有必要区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪，因为这两种犯罪所指向的行为在实质上都属于绑架行为。以“债务”为标准来区分同一本质的行为、把犯罪动机与犯罪目的相混淆，从而使同一本质的行为在刑法上的定性上得出截然不同的判断，显然是以罪刑相适应原则相违背的。
我国新刑法错误条文设置，从而导致将索债型拘禁犯罪归入非法拘禁罪的范畴，不但引发了一场无谓的论战，而且还造成司法机关在具体的实务操作中左右为难的困境。法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运行之中。法条没置的科学性与否，刑罚设置是否合理都需要通过司法实践的检验，可以说，司法结果是衡量立法科学性、保障立法权威性、体现立法公正性的根本尺度。为了使法律的规定更具合理性与操作性，对其进行合理的重构势在必然。
笔者认为，根据罪刑相适应原则 ，合理的条文设置原则上应该是：①删除刑法第238条第三款的规定（即“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”）；②在刑法第239条关于绑架罪的处罚中，规定一个“情节较轻时”处罚原则，以此来容纳诸如为索债而实施绑架等“事出有因”的情况。这样既能有效地解决实践中那些避重就轻的现象，充分发挥刑法惩治之功能，同时，又能彻底摆脱理论上和司法实务上的尴尬境地。具体来说，这种设置方式至少有如下三个方面的优点：
第一，不会出现由于定性引起的巨大刑罚差距，这样就避免了出于道德或法律理念而产生的避重就轻或轻罪重判的现象。
第二，避免了刑事案件审理以民事纠纷的处理结果为前提的尴尬局面，使法律条文更具有可操作性。
第三，这种设置方式符合世界各国刑法对绑架犯罪规定的主流方向。纵观世界各国刑法对绑架犯罪的规定，都无一例外地将索债型拘禁犯罪划入绑架犯罪情节较轻的情况中。如《德国刑法典》第239条就规定：“行为人拐走某人或者逮住某人目的在于利用被害人对其健康的担心或者第三者对被害人健康的担心进行索取财物的，处不低于五年的自由刑。在较轻的严重情形（如索取债务等）中处不低于一年的自由刑。”
六、结论
就现代法治而言，按照犯罪行为对社会的危害程度来配置法定刑是一个基本要求。对某种（些）重罪配置轻刑或对某种（些）轻罪适用重刑，或者相似性质的犯罪配以不同刑罚，罪与罚不相当，不仅将极大的冲击罪刑相适应原则，同时影响法制的统一与权威。引起刑法学界对于索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪认定标准之争的根源，在于刑法条文本身的缺陷所致。我们认为，把索债型拘禁犯罪划入绑架罪的范畴，同时设置绑架罪中情节较轻时的处罚原则才能真正体现罪刑相适应原则。这样的设置，既能有效地解决实践中那些避重就轻或轻罪重判的现象，正确发挥刑法惩治之功能，同时，又能彻底摆脱理论上和司法实务上的尴尬境地。